Kısmi zamanlı çalışan avukatlara yapılan ek ödeme
.........., 69 karar sayılı sayılı Ek İlamın (03.09.2014 tarih ve 245 sayılı Ek İlam ) 1 inci maddesiyle hüküm dışı bırakılan ............. TL tutarındaki ödemeye ilişkin olarak denetçisi tarafından 20.11.2014 tarihli Ek Rapor düzenlenmiş olduğundan, konunun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince görüşülmesinin devamına karar verildi.
Konuyla ilgili olarak düzenlenen Ek Rapor da, ............ Belediyesi'nde kısmı zamanlı çalıştırılan avukatlarla (2 avukat) ilgili olarak,
a-) Söz konusu avukatlardan ilkine (1 inci sözleşmeli avukata), Belediyelerde tam zamanlı olarak çalışan avukatlara ödenmesi öngörülen ek ödemenin yapılması sonucunda ............ TL tutarında kamu zararına neden olunduğu,
b-) 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesine göre Belediyelerde en fazla bir adet kısmı zamanlı avukat çalıştırılabilecek olması sebebiyle, avukatlardan ikincisine yapılan toplam .............. TL tutarında ödemeler dolayısıyla kamu zararı neden olunduğu,
Belirtilmiştir.
a-) 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında kısmi süreli sözleşmeli personel istihdamını düzenlemiştir. Bu fıkrada:
"Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir." denilmektedir.
Fıkranın devamında, "Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.'" hükümlerine yer verilmiştir.
Maliye Bakanlığı BUMKO Genel Müdürlüğünün 2012 yılı için Mahalli İdarelerdeki Sözleşmeli Personelin Ücret Tavanlarını belirlediği 11.01.2012*350 tarihli Genelgesinde ise aynen,
"2) ... 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin dördüncü fıkrası çerçevesinde kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak sözleşmeli personele ise ek ödeme verilmeyecektir. hükmü ile,
11.01.2012*350 tarihli ve 28.06.2012* 7270 tarihli Genelgesinde aynen,
"3-....
c) 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin dördüncü fıkrası çerçevesinde kısmi zamanlı olarak çalıştırılan sözleşmeli personel ek ödeme uygulamasından yararlandırılmayacaktır." hükmü yer almaktadır.
Diğer taraftan da, ....... Belediyesi ile avukatlar arasında imzalanan ve 2012 yılını kapsayan sözleşmenin 5 inci maddesinde de "sözleşmeli personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz." düzenlemesi yer almaktadır.
Belirtilen Genelge hükümlerine göre, kısmı zamanlı olarak çalışan avukatlara, belirtilen ek ödemelerin yapılması mümkün görünmemektedir. Ayrıca, bahsi geçen sözleşme hükmüne göre de, kısmı zamanlı çalışan avukatlara ek ödeme yapılmaması gerekmektedir.
Söz konusu genelgelere ekli (2) sayılı Ek Ödeme Oranları Cetvelin de tam zamanlı çalışan avukatlara ödenmesi gereken ek ödeme tutarı belirlenmiştir. Uygulamada ise, madde metninde ve eki tabloda, ek ödemenin tam zamanlı çalışan avukatlara ödenebileceği belirtilmiş olmasına rağmen, ........ Belediyesinde kısmı zamanlı olarak çalışan Av. ........... 'e ve Av. ............. 'a yapılan .............. TL tutarında ek ödeme yapıldığı tespit edilmiştir. Raporun (a) bendi dikkate alındığında, .............TL tutarındaki ek ödemenin yarısı olan ............TL’nin, söz konusu avukatlardan ilkine (1 inci sözleşmeli avukata) yapılan ödeme dolayısıyla yol açılan kamu zararı olduğu anlaşılmaktadır.
b-) 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında, kısmi süreli sözleşmeli personel istihdamını düzenlemiş ve “Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükme göre, birden fazla avukatla sözleşme imzalanması mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla,....... Belediyesinde kısmi süreli sözleşmeli personel olarak istihdam edilen ikinci sözleşmeli avukata yapılan, ek ödeme dahil, .............. TL ödemenin tamamı kamu zararını niteliğindedir.
Sorumlular tarafından, kamu zararı toplamının tamamı olan toplam (a+b) = (............) = ...........TL için yapılan savunmada, ............TL tutarındaki kamu zararının kabul edildiği ve mevzuata aykırı hususun 2014 nisan ayı itibari ile düzeltildiği belirtilmiş olmakla birlikte, ............-TL tutarındaki kamu zararı için herhangi bir tahsilat bildirilmemiştir.
Bu itibarla, (a+b) = (............) = ............TL tutarındaki kamu zararının,
a-) Kısmı zamanlı çalıştırılan avukatlara tam zamanlılar için öngörülen ek ödemenin de yapılması nedeniyle oluşan toplam ............. TL’sinin,
............. TL tutarındaki kısmının Gerçekleştirme Görevlisi ............ ve Harcama Yetkilisi ............ ’ e müştereken ve müteselsilen,
Kalan ............TL’sinin ise Gerçekleştirme Görevlisi ............. ve Harcama Yetkilisi ............. ’e müştereken ve müteselsilen,
b-) Birden fazla kısmı zamanlı avukat çalıştırılması nedeniyle oluşan toplam .............TL’sinin,
............. TL tutarındaki kısmının Gerçekleştirme Görevlisi ............, Harcama Yetkilisi ............. ile avukatlık sözleşmesini imzalayan Üst Yönetici .............’a müştereken ve müteselsilen,
Kalan ............ TL’sinin ise Gerçekleştirme Görevlisi .............., Harcama Yetkilisi .............. ile avukatlık sözleşmesini imzalayan Üst Yönetici ............ ’a müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
Üye ............ ’ın, “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Kamu zararı başlıklı 71. maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” Şeklinde tanımlanmış, aynı maddede, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması da kamu zararının belirlenmesine esas kriterlerden sayılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49/4. Maddesinde ise, kısmi zamanlı birden fazla avukat çalıştırılamayacağı düzenlendiğinden, kısmi zamanlı ikinci avukatın çalıştırılması işleminin mevzuata aykırı olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla kamu zararının unsurlarından olan mevzuata aykırılık gerçekleşmiştir.
Konuyu kamu zararının bir diğer unsuru olan “zarar” açısından değerlendirdiğimizde,
Her ne kadar ikinci avukatın çalıştırılması mevzuata aykırı ise de, yani hukuka aykırı işlem nedeniyle kamu kaynağında bir eksilmeye neden olmuş ise de, karşılığında belediye bir hizmet satın almıştır. Bu hizmet karşılığı yapılan ödemenin miktarı da (ek ödeme hariç) kısmi zamanlı olarak çalıştırılan birinci avukata yapılan ödeme tutarı kadardır. Dolayısıyla bu işlem nedeniyle yapılan bu ödeme tutarı için bir zarardan/kamu zararından bahsedilemez. Bu itibarla, kısmi zamanlı ikinci avukata yapılan tüm ödemelerin kamu zararı olarak kabulü hukuken mümkün değildir.
İkinci avukata yapılan ek ödeme tutarı ise, bu ödemenin ancak tam zamanlı olarak çalışan avukatlara yapılabilecek bir ödeme olması nedeniyle kamu zararıdır. Bu nedenle, kısmi zamanlı olarak çalışan ikinci avukata yapılan bu ek ödeme tutarının rapor maddesindeki sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.
Ayrıca, bu işlem sebebiyle 5018 sayılı Kanun’a göre kamu zararı oluşmamış ise de, bu işlem, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49/4. Maddesine aykırıdır. Bu nedenle, 5393 sayılı Kanuna aykırı işlem tesis eden ilgililer hakkında disiplin işlemi yapılmasını teminen konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı, çoğunlukla karar verildi.