Gecikme cezası
....... A.Ş yüklenimindeki .........İşi ile ilgili olarak, işten çıkarılan, işten ayrılan, ücretsiz izin alan veya doğum iznine ayrılan personelin yerine yenisinin başlatılmadığı günler için gecikme cezası kesilmesi gerekirken kesilmemesi sonucu.........TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,
İdare ile Yüklenici arasında imzalan Sözleşmenin 16 ve 52 nci maddelerinde,
“Madde 16 – Cezalar ve sözleşmenin feshi
16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi süresinde bitirmediği takdirde İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,3 - binde üç oranında gecikme cezası uygulanır.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
52.1.2. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
52.1.3. Gecikme cezası ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
52.1.4 İşten çıkarılan, işten ayrılan, ücretsiz izin alan veya doğum iznine ayrılan personelin yerine geçen her gün başına ihale toplam bedelinin %0,03 (onbinde üç) oranında ceza uygulanacaktır.
52.1.5 Kesin işe başlanması ihale şartnamesinde belirtilen sayı ve nitelikteki personelin %80 temin edildikten sonra yapılabilecektir.
Hakediş işe başlayan personelin ünvan ve ücretleri göz önünde bulundurularak eksik personel nispetinde eksik ödenir. 10 (on) iş günü geçmesi halinde eksikliğin tamamlanması durumunda geçen her gün kişi başına ihale toplam bedelinin %0,03 (onbinde üç) oranında ceza uygulanır.
52.1.6 Yüklenici firma teknik şartnamenin 3. maddesinde bulunan genel hususlar maddesinde bulunanları yerine getirmediği takdirde ihale toplam bedelinin %0,03 (onbinde üç) oranında ceza uygulanacaktır.
İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” denilmektedir.
Yukarıdaki ceza hükmünden de anlaşılacağı üzere, işten çıkarılan, işten ayrılan, ücretsiz izin alan veya doğum iznine ayrılan personelin yerine yenisi getirilmediği takdirde ihale toplam bedelinin %0,03 (onbinde üç) oranında ceza uygulanması gerekmektedir. İlgili ödeme emirleri incelendiğinde bazı aylarda ücretsiz izne ayrılan, doğum iznine ayrılan ve işten ayrılan personellerin olduğu, fakat bunların yerine başka personelin getirilmediği ya da geç getirildiği görülmüştür. Bundan dolayı kesilmesi gereken gecikme cezasının ise hak edişten kesilmediği tespit edilmiştir.
Sorumlular savunmalarında, 12/08/2013’te doğum öncesi izine ayrılan ...........yerine ........ adlı personelin iş başı yaptığını belirtmiştir. Oysa tarafımızca hakediş dosyasından elde edilen veriler ncelendiğinde, ........’in yerine 03.09.2013 tarihinde .......’in görevlendirildiği,.........’nun ise, 28.08.2013 tarihinde ..........yerine görevlendirildiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla savunma bu yönü itibariyle yerinde görülmemiştir.
Sorumlular, personel eksikliği sebebiyle gecikme cezasının 10 günden sonrası için uygulanabileceğini belirtmiştir. Ancak ilgili Sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Sadece sözleşmenin 52.1.5 maddesinde,
“Kesin işe başlanması ihale şartnamesinde belirtilen sayı ve nitelikteki personelin %80 temin edildikten sonra yapılabilecektir.
Hakediş işe başlayan personelin unvan ve ücretleri göz önünde bulundurularak eksik personel nispetinde eksik ödenir. 10 (on) iş günü geçmesi halinde eksikliğin tamamlanması durumunda geçen her gün kişi başına ihale toplam bedelinin %0,03 (onbinde üç) oranında ceza uygulanır.” İbaresi yer almaktadır.
Görüleceği üzere, bu 10 günlük süreden sonra ceza kesileceği hükmü ilk işe başlama için geçerlidir. Yani yüklenicinin işe başlaması için personelin % 80’ini tamamlaması yeterli denmiş, fakat 10 gün içinde tamamlamazsa ceza kesileceği düzenlenmiştir.
İşe başlandıktan sonra personel eksilmesi durumunda herhangi bir süre öngörülmeyip doğrudan ceza uygulanacağı Sözleşmenin yukarda belirtilen 52.1.4 maddesi ile hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
A) İşten çıkarılma, ayrılma, ücretsiz izin veya doğum izni sebepleriyle işten ayrılan personelin yerine aynı gün bir başkasının başlatılmaması nedeniyle gecikme cezasının kesilmemiş olması savunmada belirtilen gerekçelerle mevzuatına uygun görüldüğünden ......... TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Üyeler ........ile .......'un, “İdare ile Yüklenici arasında imzalan Sözleşmenin 52. 1.4 üncü maddesinde, “İşten çıkarılan, işten ayrılan, ücretsiz izin alan veya doğum iznine ayrılan personelin yerine geçen her gün başına ihale toplam bedelinin %0,03 (on binde üç) oranında ceza uygulanacaktır.” hükmü uyarınca, maddede sayılan sebeplerle işten ayrılan personelin yerine yenisinin başlatılmadığı her gün için on binde üç oranında cezanın kesilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı oyçokluğuyla,
B) Sözleşmenin 52. 1.4 üncü maddesinde sayılan sebeplerle birden fazla günlerde işten ayrılan personel için yerine bir başkasının başlatılmaması nedeniyle gecikme cezasının kesilmemesi sonucu oluşan ......... TL kamu zararının, sorumlularına müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine karar verildi.