Doğrudan temin yöntemiyle hizmet satın alınması
.......... Belediyesi tarafından .......... A.Ş.’ye ihale edilen .......... -TL bedelli “.......... ” nde,
A-) Organizasyona katılan vatandaşların bir kısmının .......... ilçesinde ikamet etmedikleri, ödeme emir belgelerine ekli belgelerde katılımcılara ait bilgilerin eksik olduğu, söz konusu konaklamalı gezi organizasyonuna Belediye çalışanlarının ve ailelerinin de katıldığı ve aynı vatandaşların mükerrer şekilde organizasyondan faydalandığı ve dolayısıyla vatandaşlara sunulan hizmet ile 5393 sayılı Belediye Kanununda belirtilen “Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak” amacı karşılanmadan yapılan hizmet alımı sonucunda.......... -TL tutarında kamu zararına neden olunduğu,
B-) Söz konusu ..........hizmet alımı işinde meydana gelen .......... -TL tutarındaki iş artışından 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu uyarınca yapılması gereken binde 9,48 oranındaki damga vergisi kesintisinin yapılmaması sonucunda (.......... ) .......... -TL tutarında kamu zararına neden olunduğu,
Konularıyla ilgili olarak,
A-) Söz konusu “.......... ” ne ait teknik şartnamede işin süresi 150 gün olduğu ifade edilmiştir.
Diğer taraftan ise, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 3 üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında,
a) Belediye: Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisini,
Aynı Kanunu’nun Hemşehri hukuku başlıklı 13 maddesinde aynen “Herkes ikamet ettiği beldenin hemşehrisidir. Hemşehrilerin, belediye karar ve hizmetlerine katılma, belediye faaliyetleri hakkında bilgilenme ve belediye idaresinin yardımlarından yararlanma hakları vardır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Belediye Kanunu’nun Belediyenin görev ve sorumlulukları başlıklı 14 üncü maddesinde ise, “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla,
a) İmar, su ve kanalizasyon, ….
Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümler ile ilişikli tutulan ödeme emri belgesi ile eklerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, Denetçi iddiasında belirtildiği üzere, ........hizmetinden faydalanan katılımcıların ilişikli ödeme emri belglerine ekli kimlik belgelerindeki bilgilerden faydalanılarak, ...... Nüfus ve Vatandaşlık işleri Genel Müdürlüğü’nün e-devlet modülünden, organizasyona katılan vatandaşların .......... ilçesi sınırlarındaki ikamet durumlarının, .......... Belediyesinin gerçekleştirdiği sözkonusu organizasyonun amacının ve Belediyenin yetkisinin sınırlarını tespit etmek amacıyla sorgulanması neticesinde, söz konusu organizasyon hizmetinden iş artışı ile beraber 3.600 kişi faydalanmış olmakla birlikte, 1902 kişiye ait bilgilere ulaşılabimiştir. Bu 1902 kişiden 1030’unun .....ilçesinde ikamet etmediği, 832 kişinin ise ......de ikamet etmiş olduğu tespit edilmiş, 1698 kişinin ise ikamet durumu ile ilgil herhangi bir bilgiye ulaşılamamıştır. Dolayısıyla, .......... Belediyesi sınırları içerisinde ikamet etmeyen ve ikamet adresleri tespit edilemeyen kişilerin organizasyondan faydalandırıldığı dikkate alındığında, söz konusu işin yapılma amacı olan mahalli müşterek nitelikteki ihtiyaçların karşılanması şartının gerçekleştirilmediği görülmektedir. Ayrıca, yapılan incelemede, aynı vatandaşların mükerrer şekilde organizasyondan faydalandırıldığı, organizasyona katılacak kişilerin tespiti için hiçbir çalışma yapılmadığı da tespit edilmiştir. .......... ikamet etmeyen ve nerede ikamet ettiği belgelendirilemeyen kişiler için yapılan harcama tutarının toplamının.......... -TL olduğu görülmüştür. Belediye Bütçesinden yapılan .......... -TL tutarındaki bu harcama, 5393 sayılı Belediye Kanununda belirtilen “Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak” amacı karşılanmadan yapılan bir hizmet alımı olması sebebiyle kamu zararı durumundadır. Mahalli müşterek nitelikte olmayan bu giderlerin, .......... ilçesinde ikamet eden vatandaşlardan tahsil edilen vergi gelirlerinden ve merkezi idareden, .......... ilçesinde ikamet eden nufüs sayısına göre belirlenen payların toplamından oluşan Belediye bütçesinden ödenmesinin mümkün görünmemektedir.
Sorumlular, savunmalarında her ne kadar, söz konusu hizmetin, Muhtarlıklar, Öğretim Kurumları ve STK’lar (.......... Derneği vb.) üzerinden yürütülen bir hizmet olduğunu, bir başka ifade ile hizmetten yararlanacakların tespitinde doğrudan Belediyenin değil, projenin partneri konumundaki diğer kurumların aktif rol oynamakta olduğunu, katılımcı listelerinin muhtarlıklar, okullar ve STK’lar tarafından yapıldığını, .......... Belediyesinin ise, proje partnerlerinin oluşturduğu listelerle birlikte konaklamanın yapıldığı müesseseden temin edilen “Inhouse” kayıtlarını karşılaştırmak suretiyle sözleşmenin yürütülmesini takip etmekte olduğunu, 3600 kişinin yararlandığı hizmet bakımından düşünüldüğünde, .......... ’de ikamet etmeyenlerin de bu hizmetten faydalananlar arasında bulunduğunun bir vakıa olduğunu, ancak bu durumun, “hemşehri hukuku”na aykırılıkla açıklanamayacağını, çünkü .......... Belediyesinin hizmetinin öznesi konumunda olanların, sadece gece nüfusu veya ikametgahı .......... ’de bulunanlar değil, .......... ’de Belediye alanında aktör olanların tamamının Hemşehri Hukuku içerisinde mütalaa edilmesi gereken yurttaşlar olduğunu, bu itibarla, .......... Belediyesi eliyle yürütülen hizmetlerden yararlananların tamamının paydaş olarak nitelendirilmesi ve Hemşehri Hukuku içerisinde sayılmaları gerektiğini, .......... ’de ikamet etmeyen ama işyeri .......... ’de olduğu için .......... Belediyesine çeşitli isimler altında vergi vb. yükümlülükler üstlenen yurttaşları Hemşehri Hukuku dışında tutmanın olanaklı olmadığını, örneğin, .......... ’de bulunan bir okulda öğrenim gören öğrencilerin bir bölümünün .......... dışında ikamet ettiğini, hizmetten .......... ’de okuyan öğrencilerin yararlandırılması söz konusu olduğundan, ikamete göre bir ayrım yapılması ve .......... ’de ikamet etmeyenlerin hizmetin dışında bırakılmasının hizmetin doğasına aykırı olduğunu, keza, Belediye çalışanlarının da Belediyenin paydaşları arasında bulunduğunu, bu paydaşları ikametlerini esas alarak Hemşehri Hukukunun dışına çıkartmanın bir nev’i ayrımcılık niteliğinde olacağını, bir başka örnek vermek gerekirse, projenin partneri olan ve .......... ’de faaliyet gösteren bir derneğin, hizmetten yararlanacak olan üyelerini belirlerken, ikameti esas alarak bir ayrım yapmasının düşünülemeyeceğini, bu itibarla, hizmetten yararlanan bazı yurttaşların ikametgahlarının .......... ’de olmamasının “Hemşehri Hukuku” ile çelişen bir durum olarak mütalaa edilmediğini ifade etmişlerse de, yapılan bu savunmaya katılmak mümkün görünmemektedir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 3 üncü maddesinde,“Bu Kanunun uygulanmasında,
a) Belediye: Belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisini,” hükmü bulunmaktadır.
Yine Mezkur Kanunun Belediyenin görev ve sorumlulukları başlıklı 114 üncü maddesinde ise, “Belediye, mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla,
a) İmar, su ve kanalizasyon,…….
…Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar”. denilmektedir.
Aynı Kanunun Hemşehri Hukuku başlıklı 13 üncü maddesinde de, “Herkes ikamet ettiği beldenin hemşehrisidir. Hemşehrilerin, belediye karar ve hizmetlerine katılma, belediye faaliyetleri hakkında bilgilenme ve belediye idaresinin yardımlarından yararlanma hakları vardır. Yardımların insan onurunu zedelemeyecek koşullarda sunulması zorunludur.
Belediye, hemşehriler arasında sosyal ve kültürel ilişkilerin geliştirilmesi ve kültürel değerlerin korunması konusunda gerekli çalışmaları yapar. Bu çalışmalarda üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, sivil toplum kuruluşları ve uzman kişilerin katılımını sağlayacak önlemler alınır.
Belediye sınırları içinde oturan, bulunan veya ilişiği olan her şahıs, belediyenin kanunlara dayanan kararlarına, emirlerine ve duyurularına uymakla ve belediye vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarını ödemekle yükümlüdür.” düzenlemesine yer verilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun yukarıda belirtilen hükümlerine göre, Belediyelerin görev, sorumluluk ve yetki alanının belediye sınırlarını kapsadığı ve Belediyeler tarafından sunulacak olan hizmetlerinde mahallî müşterek nitelikte olması gerektiği oldukça açık bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla, bahse konu ......... hizmetinden, .......... Belediyesi sınırları içerisinde ikamet etmeyen ve ikamet adresleri tespit edilemeyen kişilerin faydalandırılılarak, yapılan giderlerin Belediye Bütçesinden ödenmesi mümkün değildir. Bu durum, Belediye tarafından sunulan hizmetlerinin mahalli müşterek nitelikte olması şartının ihlali anlamını taşımaktadır. Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 13 üncü maddesindeki, “Herkes ikamet ettiği beldenin hemşehrisidir “hükmü de gayet açıktır. “Belediye sınırları içinde oturan, bulunan veya ilişiği olan her şahıs, belediyenin kanunlara dayanan kararlarına, emirlerine ve duyurularına uymakla ve belediye vergi, resim, harç, katkı ve katılma paylarını ödemekle yükümlüdür” hükmü ile belediyenin paydaşlarının sorumlulukları açıklanmıştır. Bu durumda, savunmada ileri sürülen hemşehri hukukuna ilişkin yorumların doğru olabilmesi için, belirtilen ..........hizmettinden yararlanan kişilerin .......... Belediyesi ile olan ilişkilerinin ispatlanması gerekir. Yapılan savunmada, bu hizmetlerden faydalanmaması gerektiği belirtilerek kendileri için yapılan harcamaların, .......... Belediyesi sınırları içerisinde ikamet etmemeleri sebebiyle, kamu zararı olduğu belirtilen kişilerin, .......... Belediyesi ile, ikamet unsuruna dayanmamakla birlikte, hemşehri hukuku çerçevesinde ilişkilerinin olduğuna dair bir açıklama belirtilmemiş ve buna ilişkin bir açıklayıcı belgede, savunma eki olarak, gönderilmemiştir. Dolayısıyla, Kanun hükmüne uygun olarak, yalnızca ikamet unsuru göz önüne alınmak suretiyle .......... ilçesi sınırlarında ikamet etmeyen ve ikamet adresleri tespit edilemeyen kişilerin esas alınması suretiyle yapılmış olan tespitte herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ayrıca, belirtildiği üzere, aynı vatandaşların mükerrer şekilde organizasyondan faydalandırıldığı, ve organizasyona katılacak kişilerin tespiti için hiçbir çalışma yapılmadığı da göz önünde bulundurulduğunda, savunmaların ikna edici olmaktan uzak olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, .......... Belediyesi bütçesinden mahalli müşterek nitelikte olmayan harcama yapılması sonucu neden olunan .......... -TL tutarındaki kamu zararının zararının Gerçekleştirme Görevlisi .......... ile Harcama Yetkilisi .......... ’ya müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle,
B-) 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun,
1 inci maddesi,
“Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabidir.”,
3 üncü maddesi,
“Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir.
Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.”,
8 inci maddesinde ise,
“Bu kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir.” ,
14 üncü maddesi ise,
“Kağıtların Damga Vergisi bu kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı nispet veya miktarlarda alınır.
Belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktar aynı nispette vergiye tabidir. Bunların devri halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınır,”,
Hükümlerini ihtiva etmektedir.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tablonun “I. Akitlerle ilgili kâğıtlar” bölümünün “A. Belli parayı ihtiva eden kâğıtlar” kısmımın “1 inci sırasında,
“Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler (2013 yılı için binde 9,48)”düzenlemesi bulunmaktadır.
Buna göre, Yüklenicilere ihale edilmek suretiyle yaptırılan işlerde meydana gelen iş artışlarından 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1)sayılı tablonun (I/A-1) sırasına göre binde 9,48 oranında Damga Vergisi alınması gerekmektedir. Uygulamada ise, .......... Belediyesi tarafından .......... A.Ş.’ye ihale edilen .......... -TL bedelli “.......... ”nde, gerçekleştirilen .......... -TL tutarındaki keşif artışlarından binde 9,48 oranında damga vergisi kesintisinin yapılmaması suretiyle (.......... TL) .......... -TL tutarında kamu zararına yol açılmıştır. Ancak, yapılan savunmalardan anlaşılacağı üzere, .......... -TL tutarında kamu zararı tahsil edilmiştir.
Bu itibarla, damga vergisi kesintisi yapılmamasından kaynaklanan .......... -TL tutarındaki kamu zararı .....tarih ve ...... nolu muhasebe işlem fişi ile Ahiz .......... A.Ş.’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına oybirliğiyle,
Karar verildi.