Doğrudan temin yöntemiyle hukuki konularda danışmanlık hizmeti satın alınması
Serbest olarak çalışan avukatlara, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Danışmanlık hizmetleri başlığını taşıyan 48 inci maddesi hükmüne ve bu madde hükmüne göre hazırlanarak yürürlüğe konulmuş olan Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olduğu halde, .......... Belediyesi bütçesinden doğrudan temin yöntemi ile “hukuki konularda danışmanlık hizmeti” satın alınarak, ödemede bulunulması sonucunda .......... -TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “danışman” ve “hizmet” tanımı aşağıdaki şekilde yapılmıştır:
“Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları,
Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler,”
Mezkur Kanunun Danışmanlık hizmetleri başlığını taşıyan 48 inci maddesi aşağıya alınmıştır:
“Madde 48-(Değişik: 20/11/2008-5812/18 md.)
Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.)Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.”
Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı başlıklı 6 ncı maddesinde hangi konularda danışmanlık hizmeti alınabileceği sayılmıştır. Bu madde de, “(1) Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.
…” denilmiştir.
Yönetmeliğin 7 nci madddesi ise, danışmanlık hizmeti alınacak iş tanımının belirlenmesi hakkındadır. Bu madde de de, “(1) İdare, danışmanlık hizmeti almak üzere ihaleye çıkacağı işin tanımını hazırlar. İş tanımında verilen hizmetlerin kapsamı, işin bütçesine uygun şekilde belirlenir. İş tanımı, hizmetin amacını, kapsamını, ulaşılmak istenen sonuçları ve ilgili çalışmalar ile temel bilgiler de dahil olmak üzere hizmetin geçmişine ilişkin çalışmaları açıkça ve anlaşılır bir biçimde ifade eder.
(2) İhale kapsamında, bilgi transferi ve eğitim gibi hizmetlerin alınması da söz konusu ise, eğitim alacak personel sayısı da dahil olmak üzere bu konuya iş tanımı içinde açıkça yer verilir.
(3) İş tanımında, hizmetin yürütülmesi için daha önce tamamlanmış hizmetlerin ve araştırmaların listesi verilir ve bunların sonucunda danışmandan rapor, veri, harita, araştırma, tasarım, teknik şartname hazırlanması gibi hangi hizmetlerin beklendiği belirtilir. Ancak, danışmanların özgün metodolojilerini önerebilmeleri amacıyla, iş tanımının çok ayrıntılı ve sınırlayıcı olmamasına dikkat edilmelidir. İş tanımında idarenin ve danışmanın sorumlulukları açık ve net bir şekilde belirtilmeli, ayrıca idarenin sağlayacağı kolaylıklar, hizmetler, tesisler, ekipman ve personelin de açıklaması yapılmalıdır.
(4) İş tanımında aşağıda belirtilen bilgilerden gerekli olanlara yer verilir:
a) Projenin amaç ve hedefleri.
b) İşin kapsamı.
c) Destek bilgiler (iş ile ilgili mevcut çalışmaların listesi, veriler vb.).
ç) Bilgi transferi koşulları.
d) Eğitim gereksinimi.
e) İstenilen hizmet ve araştırmaların listesi.
f) Uyulacak mevzuat.
g) Beklenen çıktılar (rapor, harita, tasarım, vb.).
ğ) Hizmet süresi ve/veya takvimi.
h) Coğrafi gereksinimler, lojistik, işletmeye alma süresi vb.
ı) İdare ve danışmanın birbirlerine karşı sorumlulukları.
i) Danışmana sağlanacak kolaylıklar.
j) Danışmanlık hizmetinin (varsa) aşamaları.
k) Danışmanlık hizmetine konu olan işin idarece düşünülen devamı olup olmadığı.”
Düzenlemesi bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümler ile ilişikli tutulan ödeme emri belgesi ile eklerinin birlikte değerlendirilmesi sonucu oluşturulan Denetçi iddiasında, belirtilen mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, sadece mevzuat hükümlerinin belirlediği konularda danışmanlık hizmeti alınabilmesinin mümkün olduğu, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca idarenin danışmanlık hizmeti alacağı işin tanımını hazırlaması ve bu iş tanımında alınacak danışmanlık hizmetinin çerçevesinin çizilmesi, danışmandan ne beklendiğinin açıkça ortaya konulması gerektiği,
Ayrıca, Kurumun resmi web sitesinde, .......... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü’nün görev, yetki ve sorumluluklarının, “Hukuk İşleri Müdürlüğü temel olarak, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38.maddesinin “C” bendi uyarınca Belediye Başkanı tarafından verilen tevkile istinaden ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri içerisinde .......... Belediyesine karşı adli ve idari yargı yerlerinde açılan dava ve icra takipleriyle, .......... Belediyesi tarafından 3.şahıslara karşı adli ve idari yargı yerlerinde açılan dava ve icra takiplerinde Belediye Başkanı’nı ilk ve temyiz Mahkemeleri düzeyinde temsil etmek, dava ve takipleri sonuçlandırmakla görevli bulunmaktadır.
Ø Hukuk İşleri Müdürlüğü’nün yerine getirmekte olduğu görevler, 5393 ve 1136 sayılı Kanun hükümleri dışında, .......... Belediye Meclisince onaylanan “Hukuk İşleri Müdürlüğü Kuruluş, Görev ve Sorumlulukları Yönetmeliği” hükümlerine uygun olarak yürütmektedir. Bu Yönetmelikte bu görevlerin,
Ø Başkanlık Makamı’na müşavirlik hizmeti vermek,
Ø Başkanlık Makamı’nın talimatları uyarınca, çeşitli kurum, kuruluş, gerçek veya tüzel kişilere ilişkin protokoller, sözleşmeler hazırlamak, bu protokol ve sözleşme hükümlerinin yürütülmesini kontrol etmek, gerektiğinde feshetmek, noterlik eliyle yapılacak işlemleri gerçekleştirmek,
Ø Hesap İşleri Müdürlüğü tarafından yürütülen vergi davalarına hukuki katkı sunulması ve Mahkemece duruşma verilmiş olması halinde bu tür vergi davalarının duruşmalarına, murafaalarına ve keşiflerine katılmak,
Ø Başkanlık Makamı’nca verilen onay çerçevesine, Başkanlığımıza bağlı birimlerin görev alanlarında ortaya çıkan hukuki çelişmelerin çözümüne yönelik olarak hukuksal görüş vermek,
Ø Belediye Encümeni tarafından istenilmesi halinde, Encümene teklif olunan hususa ilişkin dosya incelenerek takdir ve gereği Encümene ait olmak üzere görüş bildirmek,
Ø Belediyemizde görev yapan işçilerin mensubu bulundukları sendika ile Başkanlığımız arasında gerçekleştirilen toplu sözleşme görüşmelerine, toplu sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin toplantılara katılmak ve İşçi Disiplin Kurulu’nda Başkanlık Makamı’nı temsil etmek,
Ø Resmi Gazete, mesleki dergiler, bilgisayar programları ve internet ortamında Mevzuatı ve içtihadı takip etmek,
Ø Gelirler Müdürlüğü eliyle tahsil edilmekte olan imar para cezalarının cebri icra müessesesi yoluyla tahsilini sağlamak, taşınmaz mallar üzerine tapuda haciz koymak, haczi paraya çevirmek,
Ø Başkanlık Makamı’ndan talep olan ve Müdürlüğümüz görevi alanına giren diğer iş ve işlemleri yerine getirmek.” olarak belirlendiği,
Bir konuda danışmanlık hizmet alımı yapılabilmesi için, konunun karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi gerektiği, çerçevesi çizilmemiş, hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeyen veya özel uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen, idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı, örneğin mevzuat desteği sağlamak, idarenin olabilecek problemlerine cevap vermek gibi konuların uzmanlık gerektiren hususlar olmadığı, mevzuatı takip etmek, yorumlamak ve uygulamanın zaten idare personelinin görevleri arasında bulunduğu,
Kanun ve Yönetmelik hükümlerinin bir arada değerlendirilmesi sonucunda, genel kapsamlı bir danışmanlık hizmet alımının yapılamayacağının ortaya çıkmakta olduğu, dolayısıyla, Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uyulmadan danışmanlık hizmet alımı yapılarak, bu konuda belediye bütçesinden ödeme yapılmasının da mümkün olmadığı,
Sonuç itibarıyla, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Kamu zararı başlıklı 71 inci maddesi kamu zararının tanımını yaptıktan sonra, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasını kamu zararına yola açan etkenlerden biri olarak tanımladığı göz önüne alındığında, danışmanlık hizmeti alınması suretiyle Belediye bütçesinden serbest çalışan avukatlara “hukuki konularda danışmanlık hizmeti satın alınması” adı altında yapılmış olan .......... -TL tutarındaki ücret ödemelerinin “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” anlamında olmak üzere kamu zararı niteliğinde olduğu,
İleri sürülmüştür.
Ancak, Denetçi tarafından ileri sürülen iddiaların tamamına katılmak mümkün görünmemektedir. Her ne kadar, bahsi geçen, hukuki konularda danışmanlık hizmeti alımı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Danışmanlık hizmetleri başlığını taşıyan 48 inci maddesi hükmüne ve bu madde hükmüne göre hazırlanarak yürürlüğe konulmuş olan Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin bazı hükümlerine tam olarak uyulmadan gerçekleştirilmiş olmakla birlikte, belirtilen hizmeti alımı için yapılan ödemelerin kamu zararı olduğu iddiasına katılmak mümkün görünmemektedir. Şöyleki, sorumlular tarafından yapılan savunmalardan ve savunma eki olarak gönderilen belgelerden anlaşılacağı üzere, .......... Belediyesi bünyesinde çalışan avukatlar bulunmakla birlikte, hukuki alanda kalmak koşulu ile spesifik konulara ve Belediyenin Bakanlıklar ve Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi gibi yüksek yargı organları nezdinde takip edilmesi gereken işlere yönelik olarak gereksinim duyulan hukuksal hizmetler için alım yapıldığı anlaşılmaktadır. Belediyenin ihtiyaç duyduğu hukuki meselelerin çözülmesinin temini için belediyeler konusunda deneyimli avukatlardan hukuksal nitelikli danışmanlık hizmeti alınmıştır. Satın alınan hukuki danışmanlık hizmetleri, özel hukuki konuları içeren ve uzmanlık gerektiren konulara ilişkindir. Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun” Belediyenin Gelirleri” başlıklı 60 ıncı maddesinde, “Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” belediye giderleri arasında sayılmıştır. Bu durumda, Belediyelerin avukatlık hizmeti satın alması karşlığında Belediye bütçesinden yaptıkları ödemelerin kamu zararı olarak görülemeyeceği anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla, her nekadar mevzuatında öngörülen şartlar tam olarak yerine getirilmek suretiyle hareket edilmiş olmasa da, .......... Belediyesi tarafından yapılan hukuki konulardaki danışmanlık hizmeti alımları nedeniyle kamu zararına yol açıldığı görüşünün isabetli olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan .......... -TL tutarındaki hizmet alımıyla ile ilgili olarak ilişik bulunmadığına,
Üye .......... ve Üye .......... ’un, “.......... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan avukatların görev, yetki ve sorumlulukları kapsamına giren konularda hizmet satın alınması, Denetçi Raporunda da açıklandığı üzere, mevzuata aykırı bir uygulamadır. Dolayısıyla, Belediye Bütçesinden yapılan harcama ile de kamu zararına neden olunmuştur. Bu itibarla, oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi yönünde karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı, oyçokluğuyla karar verildi.