Kira artış bedeli, gecikme cezası
2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 45’inci maddesine göre açık ihale usulü ile ihalesi yapılan .......İşi” ile ilgili olarak,.... Sözleşmeye göre her yıl alınması gereken kira artış bedellerinin alınmaması ve yapım işi geç bitirildiği halde gecikme cezasının kesilmemesi sonucu .......TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,
...........
D) Sözleşmeye göre her yıl alınması gereken kira artış bedellerinin alınmadığı görülmüştür.
Belediye ile hem yüklenici ......, hem de, işi sonradan devralan ....... arasında imzalanan Sözleşmede, “… Yıllık kira artışı (TEFE+TÜFE/2) olarak uygulanır ve Sözleşmeyi takip eden yıldan başlamak üzere ait olduğu yıla ait kira bedeli üzerinden hesaplanarak her yıl ocak ayının 5’inci gününe kadar ödenir.” hükmü yer almaktadır.
İş 26.10.2011 tarihinde ihale edilmiş ve 24.11.2011 tarihinde Sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmede sözleşmeyi takip eden yıldan başlamak üzere her yıl Ocak ayının 5’inci gününe kadar ödeneceği hükmü yer aldığı için 2012, 2013 ve 2014 yıllarında kira artış bedeli alınması gerekmektedir. Yüklenici ...... 21.02.2012 tarihinde, işi ........’ne devretmiştir. Dolayısıyla 2012 yılı kira artış bedelini ödemesi gereken ..........’dir. 2013 ve 2014 yılları kira artış bedelini ise işi sonradan devralan ..........’dir.
İşin dosyasında her yıl ilgili kira artış bedelinin yatırıldığına dair bir belge görülemeyince ilgililere sorulmuş ancak kira artış bedellerinin tahsil edildiğine dair bir evrak sunulamamıştır.
Ancak, daha sonra gönderilen savunmada, her yıl alınması gereken kira artış bedelleri tutarı ..........TL’nin ....... numaralı muhasebe işlem fişleri ile ......... ile .......... ’den tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına,
E) Yüklenicinin Teknik Şartnameye göre kurması gereken kent mobilyalarını zamanında kurmadığı, süre uzatım şartları oluşmadığı halde süre uzatımı verildiği, teknik şartnamede işin tamamının bitirilmesi için 90 gün süre verildiği halde zamanında bitirilemeyen yaklaşık %10’u için 90 gün süre uzatımı verildiği, süre uzatımı verildiği halde iş tam olarak bitirilmemesine rağmen teslim tutanağı düzenlendiği tespit edilmiştir.
İşin Teknik Şartnamesinin 32’nci maddesinde, “Yüklenici sözleşme tarihinden itibaren 3 (üç) ay içinde tüm kent mobilyalarını ........ Belediyesi Açık Hava Reklam Panoları Yer Listesine göre kurmuş olacaktır. Yüklenici geciktiği her gün için ........TL ceza ödeyecektir. Cezalı çalışma süresi 1(bir) ayı geçemez.” hükmü yer almaktadır.
Söz konusu ihale 01.11.2011 tarihinde onaylanarak idare ve yüklenici arasında 24.11.2011 tarihinde Sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmeye göre kent mobilyalarının belirlenen yerlere kurulması 3 ay sonra yani 24.02.2012 tarihinde bitirilmiş olmalıdır. Yüklenici idareye başvurarak işi bir başka şirkete devretmek istediğini bildirmiş ve devir isteği 21.02.2012 tarihinde kabul edilmiştir. İşi devralan şirket yüklenicinin tüm hak ve borçları ile devraldığı için devralan şirketin 24.02.2012 tarihinde kent mobilyaları kurulumunu bitirip teslim etmesi gerekmektedir. Ancak, devralan şirket 28.02.2012 tarihinde ....... Belediye Başkanlığına dilekçe vererek kurulması gereken 19 adet billboard, 5 adet lostra kabini, 10 adet bisiklet durağı ve 2 adet portakal büfenin olumsuz hava şartlarından dolayı kurulamaması nedeniyle 120 (gün) ek süre verilmesini istemiştir. İdare tarafından 09.03.2012 tarihinde 90 gün ek süre verilmiştir.
Süre uzatım kararının haklı bir nedenle verildiği kabul edilse bile süre uzatım kararı verilen tarih 09.03.2012 olup, işin Teknik Şartnameye göre bitirilmesi gereken tarih 24.02.2012 olduğu için şirket 14 gün cezalı çalışmıştır. Dolayısıyla yukarıda metni verilen- Teknik Şartnamenin 32’nci maddesi gereğince günlük .........TL olmak üzere ........... TL ceza kesilmesi gerekirken kesilmemiştir.
Yüklenicinin verdiği süre uzatım dilekçesinin gerekçesi olumsuz hava koşullarıdır. Onay yazısında ise olumsuz hava koşullarından kaynaklanan mücbir sebep süre uzatımı gerekçesidir. Ancak, dilekçede olumsuz hava koşullarının hangi tarihlerde olduğu, ne gibi bir olumsuz hava koşulu olduğu belirtilmemiştir. Zira, 5 gün süren bir olumsuz hava koşulu söz konusu ise süre uzatımı da 5 gün için verilebilecektir. İşin Teknik Şartnamesine göre işin yapılması gereken tarih Sözleşmeden sonraki 3 aydır. Bu aylar ise Kasım, Aralık, Ocak ve Şubat aylarını kapsamaktadır. Dolayısıyla Teknik Şartnamede bu aylarda işin yapılacağı belli iken ve yine bu aylarda ........... ilindeki hava koşulları bilinebilecekken örneğin kar yağışı vb. nedenlerle süre uzatımı verilmesi işin yapılması için öngörülen aylarla çelişmektedir. Ayrıca, ihale 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılmış olmakla birlikte, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerle ilgili Kamu İhale Kurumu kararlarında olumsuz hava koşulları süre uzatım sebebi olarak kabul edilmemektedir. Yine ihale konusu iş kapsamında yapılması istenen kent mobilyası sayısı 274’tür. Yapılamadığı için süre uzatımı istenen kent mobilyası sayısı ise 36’dır. Yani işin %10-15’lik bir kısmını oluşturmaktadır. İşin tamamı için verilen süre 90 gün iken yapılamayan %10-15’lik kısım için 90 gün süre verilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Özetle, şirketin süre uzatımı başvurusunda hangi tarihlerde, mücbir sebep olabilecek ne gibi bir olağan dışı hava durumu olduğunu (meteoroloji raporu vb.) kanıtlaması gerekmektedir. İdarenin böyle bir durum söz konusu değilken işin bitirilmesi gereken tarihten 24 gün sonra şirkete gecikme cezası kesmeyerek süre uzatımı onayı vermesi kamu zararına sebebiyet vermiştir.
Süre uzatımı verildikten sonra işin teslim alınması için düzenlenen 01.06.2011 tarihli teslim tutanağında Teknik Şartnamede sayılan kent mobilyalarından yapılanlar sayılmış ve sonrasında 5 adet lostra kabini ve 2 adet reklam giydirmeli portakal büfenin taşınabilir ve kolay kurulabilir olması nedeniyle teslim alınarak belediye deposunda muhafaza altına alındığı belirtilmektedir. Teknik Şartnamede yüklenicinin kent mobilyalarını ......... Belediyesi Açık Hava Reklam Panoları Yer Listesine göre kurması istenilmektedir. Görüleceği üzere, iş Teknik Şartnamede belirtildiği üzere tamamlanmamıştır. Yüklenici işin süresi içinde idareye söz konusu kent mobilyalarını kurmak için başvurmuş ancak idare daha sonra kurulmasını istemiş ise idareden kaynaklanan bir durum söz konusu olacağı için yüklenici kusuru söz konusu olmayacaktır. Ancak iş bitim tarihi geldiğinde kabul komisyonu işi inceleyip kendiliğinden “kalan kent mobilyaları kolay kurulabilir, bunları teslim alarak daha sonra kurduralım” gibi bir karar almışsa bu kararın hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre işin tamamlanmış sayılabilmesi için teknik, idari şartname ve sözleşmeye göre işin yapılmış olması gerekmektedir. Teknik Şartnamede daha önceden belirlenen yerlere kent mobilyalarının kurulacağı belirtilmiş ve teslim tutanağına göre bunlardan bazıları kurulmamıştır. Teknik Şartnamede kolay kurulabilir olanlar depoda muhafaza edilmek üzere teslim alınır hükmü yer almadığına göre bu şekilde teslim tutanağı düzenlenmesi doğru değildir.
Yukarıda da açıklandığı üzere, işin yapım kısmının bitirilmesi gereken tarihe 3 gün varken şirket yükümlülüğünü yerine getirmediği halde devir onayı verilerek işin devredilmesinin sağlanması, devralan şirket işi tüm hak ve borçları ile devraldığı için işin yapım kısmının bitirilmesi gereken tarihten 4 gün sonra süre uzatım dilekçesi verilmesi ve 14 gün sonra süre uzatımı onayı verilmesi, işin yapım kısmının bitirilmesi gereken tarih geçtiği halde idarenin işin yapım kısmının bitirilmediğinden hareketle yükleniciye ceza kesmemiş olması, süre uzatımının haklı bir gerekçeye dayanmadığı açıkken yükleniciye süre uzatımı verilmesi, işin %100’ünün bitilmesi için 90 gün verilmişken kalan %10-15 için 90 gün süre uzatımı verilmesi, tüm bu süreler geçtiği halde hala işin teknik şartnamesine göre eksiksiz tamamlanmamış olması, bütün bunlara rağmen yükleniciye hiç ceza kesilmemiş olmasında mevzuata uyarlılık yoktur ve Teknik Şartnamenin 32’nci maddesinde, “Yüklenici sözleşme tarihinden itibaren 3(üç) ay içinde tüm kent mobilyalarını .......... Belediyesi Açık Hava Reklam Panoları Yer Listesine göre kurmuş olacaktır. Yüklenici geciktiği her gün için ........TL ceza ödeyecektir. Cezalı çalışma süresi 1(bir) ayı geçemez.” hükmü yer aldığı için yükleniciden 1 ay üzerinden ...........TL kesilmesi gerekmektedir.
Savunmada özetle, Olumsuz hava şartlarından dolayı kent mobilyalarının kurulamaması nedeniyle "süre uzatımı" verildiği, süre uzatımı verilen zamanın Mart ayı olduğu ve kış aylarının dışarıda çalışma için en zor olduğu aylar olduğu, üstelik süre uzatım alınan ünitelerin kurulmasının idare için acil olmayan, yüklenicinin kendi ticari işletmesi için gerekli olan üniteler olduğu, bisiklet durağının da kış ayında kullanımının imkansız olduğu ifade edilmektedir. Ancak, yukarda yapılan açıklamalar karşısında savunmayı kabul etme imkanı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, yüklenici şirkete işin yapım kısmını zamanında teslim etmediği için İşe ait Teknik Şartnameye göre her gün için ........TL olmak üzere toplam bir aylık gecikme cezasının kesilmemesi sonucu oluşan ..........TL’nin,
..........TL’si ..........numaralı muhasebe işlem fişi ile ..........’den tahsil edildiğinden ilişik kalmadığına,
Kalan ..........TL’sinin ise, Üst Yönetici ........... (Sorumluluğu üst yönetici sıfatıyla değil süre uzatım kararını imzalaması sebebiyledir.), Diğer Sorumlular ..............’dan,
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu ve 56 ncı maddesi gereğince beş yıl içinde Sayıştay Daireleri nezdinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere,
Oybirliğiyle karar verildi.