Avukatlık Vekalet Ücreti
………. Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan tahsil edilen vekalet ücretlerinin dağıtımı yapılırken, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri çerçevesinde, ödenmesi mümkün olmadığı halde, ………., ………. ve ……….’e vekalet ücreti ödemesinde bulunulması sonucunda ………. -TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak,
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukat ücretlerinin dağıtımı” başlıklı 82 inci maddesinde, Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağı,
02.11.2011 tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede Yayınlanan 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar” başlıklı 18 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun’un yürürlükten kaldırıldığı, diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı,
Hükümleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, 5393 sayılı Belediye Kanunu 82 nci maddesine göre, belediyelerde de avukat vekâlet ücretleri dağıtımının 659 Sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri çerçevesinde yapılması gerekmektedir.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinde avukat vekalet ücretlerinin dağıtımı hususu düzenlenmiştir. Bahsedilen bu 14 üncü madde de, “(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.
(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.
a) Vekalet ücretinin, dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.
(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” hükmü bulunmaktadır.
Diğer taraftan, 02.11.2011 Tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında yayımlanan 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 12 inci ek maddenin 1 inci fıkrasının (dd) bendi ile anılan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesine göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları düzenleyen “Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de 07.08.2012 tarih ve 28347 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Yönetmeliğin “Vekalet Ücreti Ödenecekler” başlıklı 5 inci maddesinde de,
“(1) İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan (aylık ücret ve tazminatları 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki) hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Sorumlular tarafından yapılan savunmalardan da anlaşılacağı üzere, Belediyede Hukuk İşleri Müdürlüğü olmasına rağmen Belediyeyi adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisine sahip kadrolu Hukuk Birim Amiri, Hukuk Müşaviri, Muhakemat Müdürü ve Avukat bulunmamaktadır. Bu sebeple, Belediyenin avukatlık hizmeti ihtiyacı doğrudan teminle serbest avukattan hizmet satın alınması suretiyle karşılanması yoluna gidilmiş ve serbest avukat ………. ile İdare adına ………. arasında 02.01.2014 tarihinde “Avukatlık Hizmet Sözleşmesi” imzalanmıştır. Ayrıca, Üst Yönetici ………. tarafından da, Belediye ile ilgili idari davalarda Yüklenici Avukata yardımcı olmak üzere, ………., ve ………. Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevlendirilmiştir.
659 sayılı KHK nin 14 üncü maddesinde vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin esaslar belirtildikten sonra maddenin 3 üncü fıkrasında, “Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” denilmiştir. Bu hüküm gereğince, bahse konu mevzuatta öngörülen dağıtım esaslarının özel avukatlar için uygulanması söz konusu değildir. Bahsedilen “Avukatlık Hizmet Sözleşmesi” nin 4.2 maddesinde, “Avukata Belediye ve ilgili birimlerince tevdi edilen davalarda karşı tarafa tahmil edilen vekalet ücretinin %70’i Avukata, %30’ u Yasada belirtilen hukuk işleri ve diğer personele aittir.” denilmek suretiyle, vekalet ücretlerinin, tamamının değil %70’inin Avukata verilmesi, %30’unun ise diğer personele dağıtılması gerektiği konusunda mutabakat sağlanmıştır. Bu durumda, bahsi geçen kişilere vekalet ücreti ödemesi yapılmasının kaynağı “Avukatlık Hizmet Sözleşmesi” dir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, ortada hukuken geçerli bir sözleşme bulunduğu ve bu sözleşmeye uygun olarak vekalet ücreti ödemesinde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Dolaysıyla, ………. ve ……….’e yapılan vekalet ücreti ödemesi sebebiyle kamu zararına yol açıldığından bahsetmek mümkün görünmemektedir.
Ancak, her ne kadar ………. Belediyesinin avukatlık hizmeti ihtiyacı doğrudan teminle serbest avukattan hizmet satın alınması yolu ile karşılanmış ise de, esasında, kadrolu avukat bulunmadığı yada işlerin azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamına ihtiyaç bulunmayan belediyelerde avukatlık hizmetlerinin nasıl gördürüleceği 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinde belirlenmiştir. “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı söz konusu 49 uncu maddede, “Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.
Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez.” denilmektedir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinin yukarıda belirtilen hükmünden anlaşılacağı üzere, ………. Belediyesinin, Belediyenin avukatlık hizmeti ihtiyacını doğrudan teminle serbest avukattan hizmet satın alınması yolu ile karşılamak amacıyla serbest avukat ………. ile “Avukatlık Hizmet Sözleşmesi” imzalaması mevzuata aykırı bir uygulamadır. Bunun yerine, 49 uncu maddedeki düzenlemeye uygun olarak, ………. Belediyesinin avukatlık hizmeti ihtiyacının, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılması yolu ile karşılanması gerekmektedir. Kısmi zamanlı olarak çalışacak olan avukatla yapılacak olan sözleşmeye ise, söz konusu avukata belediye meclisi kararı ile tespit edilecek olan sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılacağına ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilebileceğine ilişkin hüküm konulması da mümkün değildir. Dolayısıyla, kısmi zamanlı çalıştırılacak olan avukatla yapılan sözleşmeye, vekalet ücretinin nasıl dağıtılacağına ilişkin hüküm koymak suretiyle, 659 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin, vekalet ücretinin dağıtımına ilişkin hükümlerinin dışına çıkmak mümkün görünmemektedir. Yapılan uygulama ise, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesindeki düzenlemeye aykırı olarak, serbest avukat ile “Avukatlık Hizmet Sözleşmesi” yapılmak suretiyle Belediyenin avukatlık hizmeti ihtiyacının karşılanması yoluna gidilmiştir. Yapılan bu sözleşme, mevzuatın öngördüğü kısmi zamanlı personel çalıştırılmasına ilişkin bir sözleşme değildir. Ayrıca, vekalet ücreti dağıtımına ilişkin hüküm barındırması sebebiyle, kısmi zamanlı personel çalıştırılmasına ilişkin bir sözleşme mahiyetinde olsaydı dahi, mevzuatına uygun olmayacaktı. Diğer taraftan, söz konusu avukatlık hizmeti alımı “Avukatlık Hizmet Sözleşmesi” ne bağlanarak doğrudan temin suretiyle gerçekleştirilmiş olsa da, bu doğrudan temin alımının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22 nci maddesine uygun olarak gerçekleştirilmediği de anlaşılmaktadır. Avukatlık hizmet alımının 22 nci maddenin hangi bendine uygun olarak yapıldığı belli değildir. Buna ilişkin olarak “Avukatlık Hizmet Sözleşmesi” nde de herhangi bir bilgi yer almamaktadır. Ayrıca, doğrudan temin alımına ilişkin olarak Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre bulunması gereken kanıtlayıcı belgelerin düzenlenmediği de görülmektedir. Dolayısıyla, söz konusu avukatlık hizmet alımının doğrudan teminle serbest avukattan hizmet satın alınması yolu ile karşılanmasının ve bu sözleşmeye vekalet dağıtımına ilişkin hüküm konulmasının mevzuata aykırı olduğu aşikardır.
Bu itibarla,
Belediye tarafından yapılan avukatlık hizmet alımı mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmiş olmamakla birlikte, hukuken geçerli bir sözleşmeye dayanılarak yapılmış olan ………. -TL tutarındaki avukatlık vekalet ücreti dağıtımı ile ilgili olarak, kamu zararı oluşmadığından ilişilecek husus bulunmadığına,
.......................................
Üye ……….’ın, “Rapor maddesinde, Belediye ile avukat arasında imzalanan sözleşmede, karşı tarafa yüklenen vekalet ücretinin %70’ nin avukata ait olduğu, %30’nun da diğer memurlara dağıtılacağı düzenlenmiş, raporda ve ilamda, vekalet ücretinin %30’unun, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye aykırı dağıtıldığı gerekçesiyle, gerçekleştirme görevlisi ile harcama yetkilisi hakkında tazmin kararı verilmesi talep edilmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun, Norm kadro ve personel istihdamı başlıklı 49 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında,
“Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, ………………… eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, ………………… yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usule göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.
Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.
Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderileceği,” hükme bağlanmıştır.
Belediye ile avukat arasında imzalanan sözleşmenin incelenmesinde, yukarıdaki hükümlere aykırı olarak, avukata ödenen aylık ücretin, kanunda öngörülen usullere uygun belirlenmediği, sözleşme ücreti dışında avukata bir ödeme yapılmayacağı Kanunda düzenlenmesine rağmen, davalarda karşı tarafa yüklenen avukatlık vekâlet ücretinin %70’inin de avukata ödeneceği şeklinde sözleşme düzenlendiği, yine sözleşmeye, vekâlet ücretinin kalan %30’unun da hukuk işleri ve diğer personele dağıtılacağı şeklinde, 657 sayılı Kanun’un 146 maddesi ve 659 sayılı KHK’ye aykırı hükümler konulduğu, görülmüştür.
Açıklanan sebeplerle, konunun İçişleri Bakanlığına yazılması gerekir.
Ayrıca, yukarıda açıklandığı üzere, mevzuata göre sözleşmeli personele sözleşme ücreti dışında bir ödeme yapılması imkânı yokken, karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinin 70’nin de avukata ödenmesi mevzuata aykırıdır. Dolayısıyla bu husus ile ilgili olarak ek rapor düzenlenmesi için raporun denetçisine iadesi/gönderilmesi gerekir.
Sorumluluk yönünden ise, Raporda, sorumlu olarak gerçekleştirme görevlisi ile harcama yetkilisi sorumlu tutulmuş ve sadece karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinin %30’nun konu edildiği, görülmüştür. Oysa, söz konusu kişiler, sözleşme hükümlerini yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla bu kişilere atfedilecek bir kusur bulunmamaktadır. Bu ödemeler ile ilgili kusurlu kamu görevlisi, kanuna aykırı sözleşmeyi imzalayandır. Bu nedenle, sorumlu olarak mevzuata aykırı sözleşmeyi imzalayan kamu görevlisinin savunmasının alınması ve konuyla ilgili ek rapor düzenlenmesi için raporun denetçisine iadesi/gönderilmesi gerekir.”,
Üye ……….’un, “Kendilerine vekalet ücreti ödemesi yapılan, ………. ve ……….’in, devlet memuru olmaları sebebiyle, Yüklenici Avukatın yardımcısı pozisyonundaki görevliler olarak değerlendirilmesi yerinde değildir. Söz konusu kişilerin, Yüklenici Avukata yardımcı olmaları karşılığında ücret almaları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, devlet memurlarının ikinci görev almalarını yasaklayan 87 nci maddesi hükmüne aykırıdır. Dolayısıyla, bu kişilere vekalet ücreti ödemesi yapılması mümkün olmadığından, yapılan ödeme neticesinde kamu zararına yol açılmıştır. Bu itibarla ………. -TL tutarında kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.”
Şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı oyçokluğuyla karar verildi.