Gecikme cezası
........ A.Ş. yüklenimindeki .........İşi ile ilgili olarak alım konusu mallar geç teslim edildiği halde gecikme cezasının eksik kesilmesi sonucu ......... TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,
Söz konusu mal alımına ilişkin sözleşmenin “Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde, işe başlama tarihi sözleşmenin imzalandığı günü takip eden gün, teslim süresi 300 (üç yüz) takvim günü, “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde ise sözleşme konusu malın zamanında teslim edilmemesi halinde gecikilen her takvim günü için uygulanacak ceza, teslim edilmeyen kısmın bedelinin % 0,2’si olarak belirlenmiştir.
Sözleşmenin ilgili maddelerine göre işe başlama tarihi 25.06.2013, malın tamamı için son teslim tarihi ise 20.04.2014’tür. Ancak yüklenici firmanın 14.04.2014 tarihli dilekçesi ile idareye başvurarak sözleşme konusu malların imalatçısı durumunda olan .......’nın ....şehrinde yerleşik .........firmasının merdiven üretim ve malzeme depolama tesislerini etkileyecek şekilde, ...... şehri ana su şebekesinden kaynaklanan bir su baskını meydana geldiğini bildirerek teslim için 90 günlük süre uzatımı talebinde bulunduğu, bunun neticesinde başvurunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 9 uncu maddesi ve sözleşme hükümleri çerçevesinde İdarece yerinde görülerek yükleniciye 75 gün süre uzatımı verilerek malın tamamı için teslim tarihinin 04.07.2014 olarak yeniden belirlendiği tespit edilmiştir.
11.06.2014 tarihinde yüklenici firmanın geçici kabul için İdareye başvurmasına karşın malların teslime hazır hale getirilememesi sebebiyle İdare tarafından yükleniciye 08.07.2014 tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile 30 gün süre verildiği, malların bu süre içerisinde de teslim edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine yüklenicinin İdareye başvurarak 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinde bulunduğu ve İdarenin de sözleşme konusu malların hızlı bir şekilde tedarik edilmesinin elzem olması ve yeni bir ihaleye çıkılmasının İdareye daha fazla zaman kaybettirip hizmetin aksamasına sebep olacağı gerekçesiyle yükleniciye 60 günlük cezalı çalışma süresi verdiği ödeme dosyasında yer alan yazışma ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Netice itibariyle sözleşme konusu 12 adet 30 metre konvansiyonel hidrolik merdivenli itfaiye aracının 8 adedinin 14.10.2014, 4 adedinin ise 21.14.2014 tarihlerinde 2 parti olarak İdareye teslim edildiği muayene kabul tutanakları ile taşınır geçici alındı belgelerinden tespit edilmiştir.
Yükleniciye birinci parti için 87, ikinci parti için ise 94 takvim günü üzerinden gecikme cezası kesildiği görülmüştür. Oysa 75 günlük cezasız süre uzatımı verilmesi sonrası belirlenen teslim tarihi olan 04.07.2014 tarihinden birinci ve ikinci partilerin teslim edildiği 14.10.2014 ve 21.10.2014 tarihlerine kadar geçen süreler sırasıyla 102 ve 109 takvim günüdür. Yapılan incelemede bu hatanın, yüklenicinin 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinin İdarece değerlendirilmesi esnasında geçen 15 günlük sürenin gecikme cezası hesabında dikkate alınmamasından kaynaklandığı görülmüştür. Gecikme cezası hesabında bu sürenin dikkate alınmaması yükleniciye zımni olarak 15 günlük süre uzatımı verilmesi anlamına gelmektedir.
Başvuru neticesinde İdarede geçen bu sürenin sözleşmenin “İdareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilecek haller” başlıklı 25.2.1 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir. Zira anılan madde hükmüne göre bir süre uzatımının söz konusu olabilmesi için İdarenin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi ve bu sebeple sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmiş olması gerekir. Hâlbuki incelenen olayda İdarenin gereği gibi yerine getirmediği herhangi bir yükümlülüğü bulunmadığı gibi yüklenicinin kusursuz olması veya yaşanan gecikmelerin sorumlusunun yüklenici olmaması şartlarının da gerçekleşmediği açıktır. Aksine böyle bir başvuruda bulunulmuş olması tamamen yüklenicinin kusurundan kaynaklanan bir durum olup, sözleşmede öngörülmüş bir başvuru niteliği de taşımamaktadır. Mücbir sebep olarak değerlendirilen su baskınına ilişkin süre uzatımı da zaten 4735 sayılı Kanun ve sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenerek usulüne uygun bir şekilde yükleniciye verilmiştir. Dolayısıyla yüklenicinin 60 günlük cezalı çalışma süresi talebinin İdarece değerlendirilmesi esnasında geçen 15 günlük sürenin gecikme cezası hesabında dikkate alınması gerekmektedir.
Savunmada özetle, 4735 sayılı Kamu İhale Kanununa göre yükleniciden sadece bir defaya mahsus olarak yazılı bir ihtarla verilecek süre için gecikme cezası alınabileceği, Sözleşmede yer alan gecikme cezasına ilişkin hükmün, mezkûr Kanunun 20’nci maddesi kapsamında konulmuş ve yine bu madde kapsamında değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu, gecikme cezasına ilişkin bu hükmün, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda düzenlenen ceza koşulundan farklı olduğu ve sözleşme ilişkisinde 6098 sayılı Yasa hükümlerine göre öncelikle uygulanması gerektiği, ancak, bu Yasa hükmüne göre ceza uygulandığı ve ihtardaki süreden sonra ise artık uygulanamayacağı, Sözleşmede 6098 sayılı Yasa kapsamında bir ceza koşulu bulunmadığından, yükleniciden 6098 sayılı Yasa uyarınca da gecikme cezası istenmesinin mümkün olmadığı, yükleniciye ikinci kez gecikme cezası uygulanmasının başvuru dilekçesinde belirtilmesi sebebiyle mümkün olabildiği ifade edilerek tüm bu gerekçelerle ve Anayasa Mahkemesinin ......E. ve ......K. sayılı kararı gereğince 15 günlük süre için gecikme cezasının kesilmediği ifade edilmektedir.
4735 sayılı Kanunda mal tesliminde geciken yükleniciye ikinci kez ihtar verilmesi ve gecikme cezası kesilmesi hususlarında herhangi bir hüküm bulunmamakta, ihtar süresinin sonunda eğer mal teslim edilemez ise sözleşmenin feshedileceği amir hüküm olarak yer almaktadır. Ancak, yüklenicinin başvurusu üzerine 6098 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca edimin aynen ifası talep edilerek kendisine 60 günlük cezalı süre verildikten sonra ortaya çıkan fiili durumda da İdarenin zararının en uygun şekilde tazmini gerekir. Zira mal tesliminin zamanında gerçekleşmemesinde İdarenin hiçbir kusuru bulunmadığı gibi yüklenicinin kusuru olmaksızın ortaya çıkan bir mücbir sebep halinin varlığı da söz konusu değildir. Bir başka ifade ile gecikme tamamen yüklenicinin kendisinden kaynaklanmıştır.
6098 sayılı Borçlar Kanununun “Seçimlik haklar” başlıklı 125 inci maddesinde aynen,
“Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” denilmektedir.
Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere borçlunun temerrüde düştüğü durumda, alacaklının borcun aynen ifası yanında gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkı bulunmaktadır. Söz konusu alacaklının kamu idaresi olması durumunda, tazminat talebinin bir hak olmanın ötesinde kamunun zarara uğratılmaması adına bir yükümlülük olduğu hususu ise izahtan varestedir. Ancak söz konusu sözleşme 4735 sayılı Kanuna göre imzalanmış olduğundan 6098 sayılı Kanuna göre tespit edilen bir tazminat bulunmamaktadır. Dolayısıyla yükleniciden talep edilecek tazminatın, İşe ait Sözleşmede belirtilen gecikme cezası hükmüne göre hesaplanması gerekir. Nitekim yüklenici cezalı ek süre başvurusunda bu hususu belirtmiş ve İdare de Sözleşme hükümlerine istinaden gecikme cezası kesmiştir. Sorguda gecikme cezasının eksik kesilmesine sebep olan hususun, yüklenicinin 60 günlük ek cezalı süre talebinin İdarece değerlendirilip kendisine tebliğinde geçen 15 günlük sürenin gecikme cezası hesabında dikkate alınmaması olduğu açıkça belirtilmiştir. Gönderilen savunmalarda bu sürenin gecikme cezası hesabında neden dikkate alınmadığına ilişkin herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir. Savunmalarda bahsedilen Anayasa Mahkemesinin ......E. ve ...... K. sayılı kararı ise “4.1.2002 günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 42nci maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan birinci fıkrasında yer alan, 'Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır' biçimindeki ikinci cümlenin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline” ilişkin olup, konu ile ilgisi bulunmamaktadır.
Yüklenicinin mal teslimini ihtar sonrası verilen 30 günlük süre içerisinde gerçekleştirememesi ve neticede söz konusu başvuruda bulunması tamamen kendi kusuru neticesinde ortaya çıkmış bir durumdur. Dolayısıyla bu başvurunun değerlendirilmesi ve sonucunun kendisine tebliğ edilmesi sırasında geçen 15 günlük süre için gecikme cezası kesilmemesinin mevzuata uyarlılığı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Adı geçen alımla ilgili olarak mallar geç teslim edildiği halde gecikme cezasının eksik kesilmesi sonucu oluşan ......... TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ........ ile Gerçekleştirme Görevlisi ........’dan
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, iş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu ve 56 ncı maddesi gereğince beş yıl içinde Sayıştay Daireleri nezdinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere,
Oybirliğiyle karar verildi.