Cezai şartın uygulanmaması
...... yüklenimindeki ...... İşi ile ilgili olarak, ihale dokümanında çalıştırılması gerektiği belirtilen asgari zorunlu ekiplerin eksik çalıştırıldığı halde ihale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın uygulanmaması sonucu ......TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,
Söz konusu işe ilişkin Teknik Şartnamenin “Yapılacak İşler” başlıklı 2’nci maddesinin “Ekip Bulundurulması” başlıklı dokuzuncu fıkrasında:
“Yüklenici, iş yaptığı bölgede bulunan her bir su kanal ve ruhsat şefliği için gerekli ekip ve ekipman bulundurmak mecburiyetindedir. İdare yükleniciden işi az olan bölgedeki ekiplerden bir kısmını işi yoğun olan su kanal ve ruhsat şefliğine kaydırmasını veya ilave ekipler koymasını isteyebilecektir. Atıksu şebeke hatları, Parsel Bağlantıları, İçmesuyu Şebeke ve Şube Yollarında bulundurulması zorunlu ekip ve ekipmanlar aşağıda belirtilmiştir.”denildikten sonra aşağıdaki tabloda verilen ekipler sayılmıştır.
Zorunlu Ekip Sayısı Teknik Şartnamenin İlgili Maddesi Ekipteki Kişi Sayısı Toplam
12 İçmeyusu ve Şube yolu arıza ekibi Gündüz(2.9.2. maddesi) 3 36
2 İçmeyusu ve Şube yolu arıza ekibi Gece (2.9.2. maddesi) 3 6
2 Kayıp Vana ve Priz Buşakle Arama Ekibi (2.9.5. maddesi) 3 6
8 Atıksu arıza ekibi Gündüz (2.9.1). maddesi) 3 24
1 Atıksu arıza ekibi Gece (2.9.1). maddesi) 3 3
5 Atıksu kanal açma ekibi Gündüz (2.9.3. maddesi) 3 15
2 Atıksu kanal açma ekibi Gece (2.9.3. maddesi) 3 6
4 Kayıp Muayene Bacası ve Parsel Bacası Arama Ekibi (2.9.4. maddesi) 3 12
Görüldüğü üzere ihale kapsamında 36 adet ekibin çalıştırılması zorunlu tutulmuştur. Bu ise toplamda en az 108 kişinin ihale kapsamında çalışması gerektiği ve SGK’ya da her ay en az 3240 gün prim yatırılması gerektiği manasına gelmektedir. Bu rakama teknik personel olarak çalıştırılması gereken kişiler de dâhil değildir.
Mezkur işe ilişkin sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinin “Arızaların Giderilmesi ile İlgili Hususlar” başlıklı sekizinci fıkrasının (1) numaralı bendinin,
(a) alt bendindeiçmesuyu şebeke hatlarında ve şube yollarında meydana gelebilecek arızaları zamanında gidermek için mesai saatleri içinde asgari 12 ekip bulundurulacağı, bulundurulmadığı takdirde günlük 350,00 TL ceza kesileceği,
(b) alt bendinde içmesuyu şebeke hatlarında ve şube yollarında meydana gelebilecek arızaları zamanında gidermek için asgari 2 ekibin mesai saatleri dışında (gece) bulundurulacağı, bulundurulmadığı takdirde günlük 350,00 TL ceza kesileceği,
(c) alt bendinde kayıp vana ve priz buşaklelerinin bulunarak yol üste seviyesine getirilmesinde kullanılacak olan asgari 2 ekibi mesai saatleri içinde bulundurmak zorunda olduğu bulundurmadığı takdirde her ekip için günlük 350,00- TL ceza kesileceği belirtilmiştir.
Aynı maddenin “Arızaların Giderilmesi ile İlgili Hususlar” başlıklı sekizinci fıkrasının (2) numaralı bendinin,
(a) alt bendinde Atıksu arıza ekibi olarakasgari 8 ekibi mesai saatleri içinde, Atıksu kanal açma ekibi olarak asgari 5 ekibi mesai saatleri içinde bulundurmak zorunda olduğu, aksi halde takdirde her ekip için günlük 500,00- TL ceza kesileceği,
(b) alt bendinde şebeke hatlarında ve Parsel Bağlantılarında meydana gelebilecek arızaları zamanında gidermek için asgari 2 ekibi mesai saatleri dışında (gece) ve yine 1 ekibin (gece) hazır bulundurulacağı, bulundurulmadığı takdirde ekip için günlük 500,00- TL ceza kesileceği,
(c) alt bendinde Kayıp muayene bacaları ve kayıp parsel bacalarının bulunarak yol üste seviyesine getirilmesinde kullanılacak olan asgari 4 ekibi mesai saatleri içinde olarak her an işyerinde bulundurulacağı, bulundurulmadığı takdirde her ekip için günlük 500,00- TL ceza kesileceği hüküm altına alınmıştır.
Çalıştırılması zorunlu tutulan kişilerin ihale kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığının sorgulanması için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilgili dökümler alınmış, ilgili dönemlerde SGK’ya kaç gün çalışma bildirildiği incelenmiştir. Bu inceleme sırasında yüklenicinin birçok dönemde eksik personel çalıştırdığı tespit edilmiştir. SGK’yabildirilmesi gereken gün sayısı hesaplanırken teknik personel dışarıda tutulmuş, yalnızca sürekli bulundurulması gereken ekipler esas alınmıştır.
Savunmadan da anlaşılacağı üzere, her ne kadar 8. Dönemde (300-385) = 85 gün fazla çalışma yapılmışsa da,
9. Dönemde (963-777 = 186 gün) eksik çalışma,
10. Dönemde (807-660=147 gün) eksik çalışma,
Gerçekleşmiştir.
Bu itibarla, toplam (186+147)=333 gün eksik çalışıldığı anlaşıldığından ceza tutarı olarak hesaplanan ......TL’nin (......-......)=......TL’si ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Kamu zararı tutarı ......TL’nin, Harcama Yetkilisi ......, Gerçekleştirme Görevlisi ......, Diğer Sorumlular ......’dan,
Müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ......’in karşı oy gerekçesi, “...... yüklenimindeki ...... İşi ile ilgili olarak, ihale dokümanında çalıştırılması gerektiği belirtilen asgari zorunlu ekiplerin eksik çalıştırıldığı halde ihale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın uygulanmadığı görülmüştür.
Savunmada, ......’nin mali sıkıntıya düştüğü, işleri tam olarak yapamadığı bu nedenle başka ilçede görevli ......’ın ...... ilçesinde de görevlendirildiği belirtilmiştir.
Ancak, Yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen sözleşme feshedilmemiş ve yaptırımlar uygulanmamıştır. Bunun yerine İdare kendince geliştirdiği bir metot ile söz konusu işi belli bir dönem için (3 ay) başka bir yükleniciye ...... gördürmüştür.
...... tarafından yapılan tasfiye talebi ise Kurum tarafından yerinde görülmemiş olacak ki 3 ay sonra söz konusu iş ...... tarafından belirlenen bir alt yüklenici eliyle gördürülmeye devam edilmiştir.
Yapılan işlem Kurum açısından hane halkının ihtiyaçlarının giderilmesi manasında- anlaşılabilir bir durum olsa da, uygulamanın Kamu İhale Mevzuatı açısından uygun olmadığı açıktır. Kaldı ki, İdare tarafından bir sorunu çözmek adına alınan bir karar üzerine ......tarafından ifa edilen bir işten ve çalıştırılan personelden dolayı yükümlülüklerini yerine getirmeyen ......’ın cezai işlemden kurtulması mümkün değildir.
Bununla birlikte, ......tarafından 3 ay boyunca ...... yerine mezkûr işin yürütüldüğü ifade edilmiş ise de savunma ekinde gönderilen SGK prim ödeme belgelerinde ......tarafından yapılan bildirimlerin işyeri sicil numarası ile ...... tarafından yapılan bildirimlerin işyeri sicil numarasının farklı olduğu görülmüştür. Bu bağlamda ...... tarafından çalıştırıldığı iddia edilen kişilerin sorgu konusu işte çalışıp çalışmadığı, çalıştı ise kaç tanesinin bu iş kapsamında olduğunu anlama imkanı bulunmamaktadır.
Bu itibarla, adı geçen işle ilgili olarak, ihale dokümanında çalıştırılması gerektiği belirtilen asgari zorunlu ekiplerin eksik çalıştırıldığı halde ihale dokümanı uyarınca kesilmesi gereken cezanın uygulanmaması sonucu oluşan 2.070 günlük cezaya ilişkin toplam ......TL’nin sorumlularından tazminen tahsiline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”