Gecikme cezası
........ Belediyesi tarafından Müteahhit ........... Ltd. yüklenimindeki “............. İşi” nde ait hak ediş ödemelerinde aynı hak /şahsi hak bedeli tahsilatlarının sözleşme hükmüne aykırı olarak geç ödenmesine rağmen sözleşmenin öngördüğü gecikme cezasının yüklenicinin .... ve.....nolu hakedişlerinden alınmaması sonucunda ........... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
İdare ile müteahhit arasında yapılan sözleşmenin, “Sözleşmenin Bedeli” başlıklı 8.3.1. maddesinde, “Sözleşmeye konu olan yatırımların ve işlerin yapılacağı yerlerin yıllık ayni hak/şahsi hak (kira bedeli) bedeli KDV Hariç ......TL (........TL)’ dir. Bu bedel her yıl TEFE-TÜFE oranında artırılacaktır. Bunlardan yüksek olanı uygulanacaktır.”
“Ödemeler ve Ödeme Şekilleri” başlıklı 11 inci maddesinde,
“11.1 Hak Sahibi, ayni hak/şahsi hak bedeli olan ......TL’i (..........TL) sözleşmenin imzalanmasından itibaren 1 (bir) ay içerisinde idareye ödeyecektir. Sonraki yıllardaki ayni hak / şahsi hak bedelleri ise, ilk ödenen ayni hak / şahsi hak bedelinin ödendiği tarih esas alınarak yapılacaktır.
11.2 İdare ile Hak Sahibi işlerin görüldüğü ayı takip eden ay içerisinde (bir sonraki ay) alacaklarını mahsuplaştıracaklar ve borçlu çıkan taraf, alacaklı tarafa ödemesini mahsup tarihinden itibaren 1(bir) ay içerisinde yapacaktır. Taraflar kesin mutabakatı ise yılsonunda sağlayacaktır.”
“Cezalar ve Sözleşmenin Sona Ermesi-Feshi” başlıklı 13 üncü maddesinde,
“ 13.1 Sözleşmede belirtilen hususlar, kusurlar ve eksikliklerinin Hak Sahibi tarafından süreli olan hususlarda süresi içerisinde, süresi olmayan hususlarda İdare’nin yazılı uyarısında ve/veya kontrol teşkilatının hazırlayacağı tutanakta verilen sürede yerine getirilmediği takdirde, Hak Sahibi geçen her gün için bulunduğu yıla ait aynı hak/şahsi hak bedelinin %0,15 (binde on beş)’i tutarında gecikme cezası ödeyecektir.
13.2 Hak Sahibi’nin ilgili kanunlar, yönetmelikler, genelge, tebliğ ve sair mevzuata aykırı davranması durumunda İdare’ye gelecek cezalar hak sahibine aittir. Aksi takdirde ve idarenin her hangi bir nedenle ödemek zorunda kaldığı cezalar, derhal Hak Sahibi’ne rücu edilir,” denilmektedir.
Söz konusu sözleşme.......tarihinde taraflarca imza altına alınmış ve .......... tarihinde noter tasdiki yapılmıştır.
........... tarihinde ek sözleşme yapılmış ve ana sözleşmedeki ceza maddesi değiştirilmiştir.
........... tarihli sözleşmenin 13.1 maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Yeni hali, “Sözleşme ve şartnamelerde belirtilen hususlar, kusurlar ve eksikliklerin HAK SAHİBİ tarafından süreli olan hususlarda süresi içerisinde, süresi olmayan hususlarda İDARE’nin yazılı uyarısında ve/ veya kontrol teşkilatının hazırlayacağı tutanakta verilen sürede yerine getirilmediği takdirde, HAK SAHİBİ geçen her gün için bulunduğu yıla ait ayni hak / şahsi hak bedelinin % 0,15 (binde on beş) artı 1000 TL toplamı tutarında gecikme cezası ödeyecektir.” denilmektedir.
İdari şartnamenin “Tanımlar” başlıklı 1 inci maddesinde, gecikme cezası, sözleşme ve şartnamelerde belirtilen hususlar, kusurlar ve eksikliklerin Hak Sahibi tarafından süreli olan hususlarda süresi içerisinde, süresi olmayan hususlarda İdarenin yazılı uyarısında ve/veya kontrol teşkilatının hazırlayacağı tutanakta verilen sürede yerine getirilmediği takdirde, geçen her takvim günü için bulunduğu yıla ait ayni hak / şahsi hak bedelinin %0,15 (bindebirbuçuk) tutarındaki cezayı ifade edeceği hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı kanunun 3 üncü maddesi kapsamında yapılacak hizmet alımlarına ait Tip sözleşmenin 8.2 nci maddesine göre, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sıralaması,
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,
4) Birim fiyat tarifleri (varsa),
5) Özel Teknik Şartname (varsa),
6) Teknik Şartname,
7- Açıklamalar (varsa)
şeklindedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalara göre idari şartname ile sözleşme arasında çelişki bulunması halinde idari şartname hükümleri önceliklidir.
Ayrıca, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 676 ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Poliçe bedeli hem yazı hem de rakamla gösterilip de iki bedel arasında fark bulunursa, yazı ile gösterilen bedel üstün tutulur,” hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede, söz konusu olayda idari şartname ve sözleşme arasındaki çelişki durumunda idari şartnamenin esas alınacağı açıktır. Ayrıca, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yazı öncelikli olmakta ve idari şartname hükümlerinde gecikme cezası oranı yazı ile de “bindebirbuçuk” olarak ifade edilmektedir. Gecikme cezasında her gün için bulunduğu yıla ait ayni hak bedellerine eklenen “artı 1000 TL” nin hesaplanan cezaya tek seferde eklenmesinde ise sözleşme hükümlerine aykırı bir işlem bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ........Belediyesi tarafından Müteahhit ..........Ltd. yüklenimindeki “...........İşi” nde ait hak ediş ödemelerinde aynı hak /şahsi hak bedeli tahsilatlarının sözleşme hükmüne göre geç ödenmesi sonucu öngörülen cezaların yüklenicinin ....ve ..... nolu hakedişlerinden kesilmemesinde kamu zararı oluşmadığından ............ TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca iş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü
Üye.........’un karşı oy gerekçesi,
“...........İşi”nde ayni hak bedellerine ilişkin gecikme cezaları ile ilgili olarak işin sözleşmesinin “Ödemeler ve Ödeme Şekilleri” başlıklı 11 inci maddesinde yer alan,
“Sonraki yıllardaki ayni hak / şahsi hak bedelleri ise, ilk ödenen ayni hak / şahsi hak bedelinin ödendiği tarih esas alınarak yapılacaktır.” ifadesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Gecikme cezalarının cezanın ortaya çıktığı an başlaması gerekir, ilk ödememin yapıldığı tarihin esas alınması mümkün değildir. Bu nedenle, oluşan gecikme cezalarının yeniden hesaplanması amacıyla raporun denetçisine iadesi gerekmektedir.”