Meclis üyeleri arasından seçilen belediye başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenmesi
…………….. Belediye Başkanlığı ile ……………….. Sendikası arasında 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödemesi sonucunda …………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunun 33 üncü maddesiyle değişik Ek 15 inci maddesinde belediyelerde istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceği, bu tazminatın aylık tutarının 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ile ilgili belediyede en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesi de 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramıştır. Maddede, söz konusu sözleşmelerin nasıl imzalanacağı, ne kadar süreyle geçerli olabileceği, hangi durumlarda sözleşme yapılamayacağı ve hangi durumlarda sözleşmelerin hükümsüz kalacağı ifade edilmiştir.
4688 sayılı Kanuna 6289 sayılı Kanunla Geçici 14 üncü madde eklenmiş ve 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin yeni dönemdeki durumunun ne olacağı, bu sözleşmelerin 31.12.2015 tarihinden önce çeşitli sebeplerle sona ermesi durumunda yeni sözleşmelerin hangi şart ve kurallara bağlı olarak imzalanacağı, tavan tutarın ne alınması gerektiği gibi hususlara yer verilmiştir.
Yeni akdedilecek sözleşmede tavan tutarın ne alınması gerektiğini açıklayan maddede aynen: “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde, üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükmü yer almaktadır.
Ayrıca, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3 üncü Dönem Toplu Sözleşme’nin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı dördüncü bölümünün 7 nci maddesinde,
“4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan "31/12/2015" ibaresi "31/12/2017" şeklinde uygulanır.” denilmektedir.
4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi, 15.03.2012 tarihinden önce ki sözleşmelerde mevcut bulunan mali hükümlerin sözleşme süresi sonuna kadar veya 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar uygulanmasına cevaz vermektedir. Ancak daha sonra yapılan sözleşmelerde ünvanlar itibariyle mevcut mali hükümler artırılamayacağı gibi yeni gelir getirecek mali hükümler ve yeni ünvanlar ihdas edilemeyeceğinden, 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmede belirtilen mali haklar için tespit edilen tutarları aşan tutarların ödenmesi mümkün değildir.
………….. Belediye Başkanlığı ile ………….SEN arasında yapılan 01.01.2011 ve 31.12.2012 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. 01.03.2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yapılan ek protokol ile toplu sözleşmenin mali hükümlerinde düzenlemeler yapılmıştır. Sözleşme süresi 31.05.2014 olarak değiştirilmiştir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşme bu sözleşmedir. Bu sözleşmenin “Mali Haklar” başlıklı maddesinde,
- İyileştirme Zammı
Tüm çalışanların halen aldıkları aylıklara ilaveten,
a) Başkan Yardımcıları (kadrolu ve vekâleten görev yapanlar) her ay net …………… TL
...
Hükmü yer almakta iken,
30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile “Mali Haklar” başlıklı madde,
- İyileştirme Zammı
(a) Belediye Başkanının takdiri ile 5393 sayılı Kanununun 49 uncu maddesinin 7 nci fıkrasına istinaden görevlendirilen Başkan Yardımcıları (4483 sayılı Kanun kapsamında diğer kamu görevlileri arasında görüldüklerinden dolayı) ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında fiilen görev yapan Başkan Yardımcılarına her ay net …………… TL (binyediyüzelliTürkLirası) ödenir.
...
şeklinde düzenlenmiştir.
5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde, belediyelerde belediye meclis üyelerinin belediye başkanının onayı ile belediye başkan yardımcısı olarak görevlendirilebileceği, bu şekilde görevlendirilen meclis üyelerine belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3 ünü aşmamak üzere belediye meclisi tarafından belirlenen aylık ödeneğin verileceği ancak yapılan görevlendirmenin, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dâhil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmeyeceği hükme bağlanmıştır. 5393 sayılı Kanunun 49’uncu maddesine göre, başkan yardımcılığına görevlendirme yetkisi başkana, verilecek ödenek miktarını belirleme yetkisi meclise aittir. Meclis üyeleri içerisinden görevlendirilen başkan yardımcılarına verilen ödenek aylık olmadığı gibi bu kişilerde memuriyet hak ve yetkilerine sahip değildir. Dolayısıyla görevinin başında bulunduğu sürece ödenek verilecektir. Bu kişiye 657 sayılı Kanun hükümleri kıyas yapılmak suretiyle uygulanamaz.
Gerek Kanunda gerekse Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmesinde geçen “kadro” memuriyeti ve “pozisyon” ise sözleşmeli personeli ifade etmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, işçiler ve geçici personel eliyle gördürülebileceği belirtilmiştir. Yani memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler kamu görevlisi sayılmaktadır. 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde toplu sözleşmenin işçi statüsü dışında kalan kamu görevlileri hakkında uygulanacağı belirtilmiştir. 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesinde ise Belediye Başkanının zorunlu gördüğü hallerde meclis üyeleri arasından da başkan yardımcısı atayabileceği, bu şekilde görevlendirmenin, memuriyete geçiş, sözleşmeli veya işçi statüsünde çalışma dahil ilgililer açısından herhangi bir hak teşkil etmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu anlamda, meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarının kamu görevlisi sayılmayacaklarından sosyal denge ödemelerinden yararlanmaları mümkün değildir. Kanun ve Toplu Sözleşmeye göre ancak belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen memur ve sözleşmeli personel ile ilgili sosyal denge sözleşmesi imzalanabilir.
Belediye meclis üyesi ……………, ………. gün ve ……… sayılı, belediye meclis üyesi …………, ………… gün ve ………… sayılı Belediye Başkanı ……………’ın oluruyla 5393 sayılı Kanununun 49 uncu maddesi gereği Belediye Başkan Yardımcısı olarak görevlendirilmiştir. Bu şekilde görevlendirilen Başkan yardımcılarına 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinde belirtilen üst sınırdan yani belediye başkanına verilen ödeneğin 2/3’ünün verildiği görülmüştür.
5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesine göre meclis üyesi içerisinden görevlendirilen başkan yardımcılarına verilen ödenek hiçbir halde başkana verilen ödeneğin 2/3 ünü geçemeyeceğine göre sosyal denge ödemesi ile bu sınır da aşılmış olmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararı başlıklı 71 inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
…….
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.” denilmektedir.
Yapılan incelemede, Belediye ile sendika arasında imzalanan ek protokol ile 4688 sayılı Kanuna, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Sözleşmeye ve 375 sayılı KHKya aykırı olarak meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan Yardımcılarına yersiz ödemeler yapıldığı ve bu ödemeler nedeniyle ………….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.
Son olarak 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanı veya onun yetkili kıldığı kişilerin Belediyede çalışan personele de sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, ……………. Belediye Başkanlığı ile ……………. Sendikası arasında 30.03.2016 tarihinde imzalanan ve 01.01.2016-31.12.2017 dönemini kapsayan ek protokol ile meclis üyeleri arasından seçilen Belediye Başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödemesi sonucunda oluşan toplam ………….. TL kamu zararının,
………….. TL'sinin Sözleşmeyi İmzalayan Üst Yönetici ………………, Harcama Yetkilisi ……………. ve Gerçekleştirme Görevlisi ……………..’a
………….. TL'sinin Sözleşmeyi İmzalayan Üst Yönetici ………………, Harcama Yetkilisi ……………. ve Gerçekleştirme Görevlisi ……………..’a
……………………..
Müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca iş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü
Üye ……………. ve Üye ……………’un karşı oy gerekçesi,
“ ……………… Belediyesi ile yetkili sendika arasında imzalanan sözleşme uyarınca meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenmesi ile ilgili, denetçi raporunda, meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına bu kişilerin kadroları olmaması ve kamu görevlisi olmadıkları kabulüyle bu ödemenin yapılamayacağı iddia edilmektedir. Bu sava katılmak mümkün değildir. Zira 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi aynen,
“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” Şeklindedir. Maddedeki “kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlileri” ifadesinde yer alan “pozisyon” tabiri işçiler dışında kadrosuz olarak yapılan kamuda diğer istihdam şekillerini ve durumlarını da karşılamak üzere konulmuş bir geniş kapsamlı bir tabirdir. Bu nedenle, meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcıları aynı zamanda kamu görevlisi de sayıldıklarından bu kişilere sosyal denge tazminatı ödenmesi hukuki düzenlemelere uygundur.
Ancak, ……………. Belediyesi ile Sendika arasında 01.01.2011 ila 31.12.2012 dönemini kapsayan sözleşmede sadece kadrolu belediye başkan yardımcılarına sosyal denge tazminatı ödenmesi öngörüldüğünden daha sonra 03.03.2016 tarihinde imzalanan ve 01.01.2016 ila 31.12.2017 tarihlerini kapsayan sözleşme ile meclis üyeleri arasından görevlendirilen başkan yardımcılarına 4688 Sayılı Kanunun 32 nci Maddesinde öngörülen üst sınırın üzerinde ödeme yapılması mümkün değildir. Bu nedenle kamu zararı tutarı, 4688 sayılı Kanunun 32 nci Maddesindeki üst sınır ile fiilen ödenen miktarın arasındaki fark kadar olması gerekir.”