Fiyat farkı
………………… ihale kayıt numaralı iş kapsamında revize iş programı yapıldığı, revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesi suretiyle ………………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, …………………. ihale kayıt numaralı ............ İşi ………………………. TL bedelle ………………. Tic. A.Ş. İş Ortaklığına ihale edildiği, ……………. tarihinde sözleşmenin imzalandığı, …………… tarihinde yer tesliminin yapılarak işe başlandığı, işyeri tesliminden sonra yüklenici tarafından iş programının hazırlandığı ve idarece onaylanarak yürürlüğe girdiği, ilk 4 hakedişin bu programa göre düzenlendiği ancak 5 inci hakediş öncesinde revize iş programının hazırlanarak iş programında değişikliğe gidildiği, söz konusu değişikliğin, değişiklik öncesi hakedişlerde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulandığı ve daha önceden hesaplanan tüm fiyat farklarının yeni programa göre tekrardan hesaplandığı anlaşılmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “İş Programı”“Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği program” şeklinde tanımlanmıştır.
Genel Şartname’nin “İş Programı” başlıklı 17 inci maddesinde yüklenicinin sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programı hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim edeceği belirtilmiş, aynı maddenin altıncı ve yedinci fıkralarında aynen,
“(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.
(7) İşte idarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere yedi gün içinde yeni süreye göre revize iş programı düzenleyerek idarenin onayına sunmak zorundadır” hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan hükümlerden de anlaşılacağı üzere iş programı yüklenici tarafından işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarları esas alınarak sözleşme sonrası hazırlanmaktadır. Dolayısıyla gerek yüklenici tarafından iş programı hazırlandığında gerekse de idare tarafından ilgili iş programı onaylandığında söz konusu iş başlamıştır ve her yıla ilişkin ödenek ve süreler bellidir. Bu nedenle yüklenici söz konusu hususları nazara alarak iş programını hazırlamalı, idare de onaylama işlemini bu esaslar dâhilinde gerçekleştirmelidir.
Hakediş ödemelerini etkileyen önemli bir unsur olan fiyat farkı, imalatın iş programına uygunluğuna göre hesaplanmakta ve söz konusu hesaplamaya göre yüklenici lehine ve aleyhine durumlar ortaya çıkabilmektedir. Konunun önemine binaen 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı üzerine 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihalesi yapılacak olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabına Uygulanacak Esaslar’da iş programı ve ödenek dilimleri hususu müstakil bir maddede ele alınmış ve iş programı-fiyat farkı ilişkisi detaylı bir şekilde incelenmiştir.
Söz konusu Esaslar’ın 7 nci maddesinin birinci fıkrasında,
“Sözleşme imzalandıktan sonra iş kalemlerinin, aylık imalatın, ihzaratın ve yıllık ödenekler ile bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlanarak idarenin onayına sunulur”,
İkinci fıkrasında,
“Herhangi bir aya ait iş programına yüklenicinin kusuru nedeniyle uyulmadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak imalatlarda, imalat miktarı iş programına uygun hale gelinceye kadar, fiyat farkı hesaplanırken, iş programına göre gerçekleştirilmesi gereken ayın endeksi ile işin fiilen gerçekleştirildiği ayın endeksinden düşük olanı esas alınır”,
Dördüncü fıkrasında ise,
“4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi veya sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmiş olması halinde, gerçekleştirilmesi gereken aya göre iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı hesaplanır…”hükümleri yer almaktadır.
Görüleceği üzere Fiyat farkına ilişkin Kararname’de de iş programı ve değişiklik hususu Yapım İşleri Genel Şartnamesine benzer nitelikte ele alınmış, iş programının sözleşme sonrası hazırlanacağı belirtilmiştir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, düşük-yüksek endeks kıyaslaması sadece yüklenicinin kusuru nedeniyle işin gecikmesi durumunda yapılmaktadır. Revize iş programına göre fiyat farkı hesaplanması ise süre uzatımı verilmesi zorunlu durumlarda ileriye dönük olarak gerçekleştirilmektedir. Revize iş programının geriye yürütülmesi ve buna ilişkin tekrardan hesap yapılması ile ilgili herhangi bir hükme Kararname’de yer verilmemiştir. Zaten endeks kıyaslaması sadece yüklenicinin kusuru olduğu düşünülen durumlarda yapıldığı ve yüklenici kusuru olduğu durumlarda sonraki işlemle önceki hataların bertaraf edilmeye çalışılması doğru bir yaklaşım olmadığından geriye dönük fiyat farkı güncellenmesinin herhangi bir manası bulunmamaktadır.
Yapılan incelemelerde mezkûr işe ait sözleşmenin 11 inci maddesinde yıllar itibariyle ödenek dilimlerine yer verildiği, söz konusu iş kapsamında sözleşme bedeli üzerinden, 2015 Yılında %10, 2016 Yılında %50, 2017 Yılında %30, 2018 Yılında %10 ödenek tespit olunduğu görülmüştür.
Sözleşmenin 12 nci maddesinde yüklenicinin iş programını yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren on beş gün içinde, sözleşme bedeli üzerinden bir günde yapılması gereken iş tutarını hesaplayarak, ödeneklerin yıllara göre dağılım esasları ile varsa işin kısımları ile bitirme tarihlerini de dikkate alarak idarece verilen örneklere uygun olarak hazırlayacağı hüküm altına alınmıştır.
Gerek sözleşme ve idari şartname gerekse de Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak yer tesliminden sonra yüklenici firma tarafından “İş Programı” hazırlanmış ve İdarece onaylanmıştır. İş programı hazırlanırken hangi hususların dikkate alınacağı tereddüde mahal vermeyecek açıklıkta sözleşmede izah edilmiştir. Söz konusu iş programına göre 4 adet hakediş gerçekleştirilmiş, idareden kaynaklı herhangi bir kusur veya süre uzatımı olmamasına rağmen 5’inci hakediş yapılmadan önce yüklenicinin teklifi ve Yönetim Kurulu’nun ..........numaralı Kararı ile “Revize İş Programı” kabul edilmiştir.
Yönetim Kurulu’nun mezkûr Kararı’nda ihale sürecinin uzadığı, bu nedenle yer tesliminin 03.12.2015 tarihinde yapılabildiği, işin süresinin 900 gün olduğu, bu nedenle 2015 yılının kalan gün sayısı, 2016, 2017 ve 2018 yıllarındaki gün sayıları dikkate alınarak yeni ödenek dilimleri ve iş programı hazırlanması gerektiği ifade edilmiştir. Bu suretle ödenek aktarımı gerçekleştirilmiş, iş programı da bu duruma göre revize edilmiştir.
Öncelikle yüklenici tarafından ilk iş programı hazırlanıp idareye sunulduğunda ve idarece onayladığında 2015 yılı için kalan süre de 2018 yılının hangi gününde işin bitirileceği de gerek yüklenici gerek idare tarafından biliniyordu. Bu hususların tamamı göz önüne alınarak iş programı teklif edilmiş ve idare tarafından da aynı hususlar bilinerek program onaylanmıştır. Bir başka deyişle 2015 yılında kaç gün çalışılabileceği bilinmesine rağmen ödenek ve iş programında bir değişikliğe gidilmemiştir. Söz konusu tarihten sonra mücbir sebep olarak kabul edilecek hiçbir olay gerçekleşmemiş, idareden kaynaklı herhangi bir gecikme yaşanmamıştır. Bu nedenle ilk iş programı hazırlanırken zaten belli olan hususlara dayanılarak iş programında değişikliğe gidilmesinin “zorunlu hal” olarak kabul edilmesi mümkün değildir.
Bununla birlikte mevzuatımızda ödenek dilimlerinin gün sayılarına tam olarak oranlanarak iş programının hazırlanması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Zira gerek ………………………… gerekse başka idarelerce gerçekleştirilen birçok ihalede aynı gün sayısına sahip yıllar için, değişik oranlarda ödenekler konulabilmektedir. Birçok iş (genelde makine ağırlıklı teknolojik işler) doğası gereği kısa zamanda gerçekleştirilmekte ancak maliyeti yüksek olmakta, bazı işler (emek yoğun işler) ise uzun zamana ihtiyaç duymakta ancak maliyeti düşük olmaktadır. Bu ise gün ve ödenek dilimlerinin her zaman için lineer olamamasına sebebiyet vermektedir. Nitekim 2016 ve 2017 yıllarında aynı gün sayısı olmasına rağmen ihale dokümanında 2016 yılı için %50, 2017 yılı için ise %30 ödenek konulmuştur. Sözleşme imzalandıktan ve işyeri teslimi yapıldıktan yani yıllar itibariyle çalışılacak gün sayıları tamamen belli olduktan sonra ödenek dilimleri değiştirilmemiş, yüklenicinin bizzat kendisi tarafından hazırlanan iş programı kurum tarafından onaylamıştır.
Bununla birlikte iş programında yapılan değişiklik sadece değişiklik yapıldıktan sonraki hakedişlere uygulanmamış, değişiklikten önce hazırlanan, onaylanan ve ödemesi gerçekleştirilen hakedişlerde yer alan fiyat farkları da Revize iş programına göre tekrar hesaplanarak güncellenmiş ve yükleniciye mezkûr 4 hakediş için toplam ………………….. TL fazladan ödemede bulunulmuştur. Revize programın haklı gerekçe ile yapıldığı kabul edilse bile değişiklikten önceki hakedişlerde yer alan fiyat farklarının tamamen değiştirilmesi mümkün değildir.
Yukarıda da belirtildiği gibi iş programı sözleşme sonrası hazırlanan bir dokümandır ve her iki taraf da program hazırlanırken ilgili yıllarda kaç günlük çalışma kaldığını rahatlıkla hesaplayabilmektedir. Şayet ihalede öngörülen ödenek dilimlerinin gerçekleştirilemeyeceği ve revize edilmesi gerektiği düşünülüyorsa bu işlemin program hazırlanmadan yapılması ve iş programının da buna göre düzenlenmesi gerektiği açıktır. İlk iş programının teklif ve kabulünden yaklaşık 5 ay geçtikten sonra hiçbir zorunlu sebep olmaksızın iş programının revize edilmesi, değişikliğin sadece revize iş programının Yönetim Kurulu tarafından kabul edilmesinden sonra düzenlenen fiyat farkı hesaplarına değil aynı zamanda Kurul Kararı’ndan önce hazırlanan ve karşılıklı imzalanarak kabul edilen ilk 4 hakediş ödemesinde yer alan fiyat farkı hesaplarına da uygulanması ve fark tutarın fiyat farkı kümülatif hesabına yansıtılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca, Fiyat farkı Kararnamesi’nin “İş programı ve ödenek dilimi” başlıklı 7 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sadece mücbir sebep ve sözleşmenin ifasının idareden kaynaklanan nedenlerle gecikmesi nedeniyle verilen süre uzatımlarında revize edilen iş programına uygun olarak fiyat farkı ödeneceği belirtilmiş, fiyat farkının da iş kalemleri ya da iş grupları için uzatılan süre içinde uygulanacağı ifade edilmiştir. Süre uzatımı dışındaki revize programlarla ilgili herhangi bir açıklamaya yer verilmediği gibi, revize öncesi gerçekleşen fiyat farkı ödemelerinin yeni programa göre düzeltileceğine ilişkin bir bilgiye de Kararname’de yer verilmemiştir.
Bu itibarla, …………………….. ihale kayıt numaralı iş kapsamında revize iş programı öncesinde gerçekleştirilen ve yüklenici tarafından kabul edilen hakediş ödemelerinde yer alan fiyat farkı hesaplarının geriye yönelik tekrar hesaplanıp güncellenmesi sonucu oluşan …………………… TL kamu zararının,
Harcama Yetkilisi ……………………………, Gerçekleştirme Görevlisi ………………….. ile Diğer Sorumlular ………………………, ………………… ve ……………………’a,
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.