İşçi ücreti, işveren maliyeti,
……. tarihinde ……. İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ……. İş Ortaklığı olan ……. TL sözleşme bedelli …….Temizlik ve Bakımı ile ……. Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında,
A) Mesaisinin tamamını İdarede geçiren ……. adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
11 Eylül 2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6552 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (e) bendinde,
“İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini, idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükümleri yer almaktadır.
6552 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8inci maddesine,
“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri, alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.
22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır” hükümlerine yer verilmiştir.
Söz konusu hükümler uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (e) bendi kapsamında ihale edilen işlerde alt işveren tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak şekilde toplu iş sözleşmesi imzalanabilecek olup, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farklarının idarelerce fiyat farkı olarak ödenebilmesinin ilk şartı, söz konusu hizmet işinin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesi (e) bendi kapsamında “Personel Çalıştırılmasına Dayalı” bir hizmet alımı olması ve çalışanların da bu kapsamda çalışıyor olmasıdır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78 inci maddesinin (1) inci bendinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” denilmektedir.
……. Belediyesi …….Müdürlüğü ……. Temizlik ve Bakım ……. Hizmeti İşine ait sözleşme tasarısının “İş tanımı” başlıklı …….’inci maddesinde,
“Sözleşme konusu iş, ……. tesis görevlisi, ……. cankurtaran, ……. antrenör, ……. tesis sorumlusu, ……. teknik eleman, ……. şoför, ……. sağlık görevlisi, ……. tesis yöneticisi, ……. eğitim koordinatörü , ……. engelli tesis görevlisi olmak üzere toplam ……. işçi tam zamanlı , ……. antrenör ve ……. cankurtaran için toplam ……. saat üzerinden yarı zamanlı personel ile ……. Belediyesi …….Müdürlüğü ……. Aylık Personel Hizmeti Alımıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” denilmektedir.
Söz konusu işe ait teknik şartnamede,
“1.2. İş süresi boyunca , ……. Tesis Görevlisi, ……. Engelli Tesis Görevlisi, ……. Cankurtaran, ……. Antrenör, ……. Tesis Sorumlusu, ……. Teknik Eleman, ……. Şoför, ……. Sağlık Görevlisi, ……. Tesis Yöneticisi, ……. Eğitim Koordinatörü, olmak üzere ……. kişi tam zamanlı olarak çalışacaktır. ……. saat antrenörlük ve cankurtaranlık hizmeti alınacaktır. (……. Cankurtaran ve ……. Antrenör ile)
Çalışanların çalışacağı yerler arasındaki dağılımı ……. Belediyesi ……. Müdürlüğü tarafından yükleniciye verilecektir.
İdare, gelecek talepler doğrultusunda kurs branşlarında ve çalışma saatlerinde değişiklik yapma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre, söz konusu işte ……. kişi tam zamanlı olarak çalışırken, ……. kişinin ifa ettiği ……. saat antrenörlük ve cankurtaranlık hizmetleri kısmi zamanlı çalışmayı ifade etmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesi gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri kapsamında çalıştırılan taşeron işçilerle ilgili olarak düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde öngörülmüş olan haklardan haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçiler yararlanabilmekte olup, rapora konu edilen ……. Belediyesi …….Müdürlüğü …….Temizlik ve Bakım ……. Hizmeti İşinde, toplu iş sözleşmesi ile getirilmiş olan ek haklardan sadece, sayısı ihale dokümanında belirtilmiş olan ve günlük …….haftalık ……. saat olarak belirlenen çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan ……. adet işçi faydalanabilecektir. Bunun dışında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabulü mümkün olmayan ve buna bağlı olarak toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinde bulunulması mümkün değildir. Ancak idare tarafından, kısmi zamanlı çalışan ……. kişi için de sözleşmeden kaynaklanan ödemelerin yapıldığı ve kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ……. tarihinde …….İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ……. İş Ortaklığı olan …….TL sözleşme bedelli …….Temizlik ve Bakımı ile ……. Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, mesaisinin tamamını İdarede geçiren ……. adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ……. TL kamu zararının, Harcama Yetkilisi ……. Gerçekleştirme Görevlisi ……. ‘a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …….’in karşı oy gerekçesi:
“Söz konusu işe ilişkin yapılan incelemede, kısmi süreli çalıştığı iddia edilen ……. kişinin Belediye için ifa ettikleri hizmet dışında başka bir yerde çalışmadıkları, yani mesailerinin tamamını idare için sarf ettikleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu kişilere toplu sözleşmeden kaynaklanan ödemelerin yapılmaması, hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla, hesap ve işlemlerin mevzuata uygun olduğuna karar verilmesi gerekir”
B) Çalışanlara ödenen sendikal farklarla ilgili olarak işveren maliyetlerinin hatalı hesaplanması sonucunda ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmeliğin 5 inci maddesinde, “Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir” hükmü yer almaktadır.
5510 Sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu nun 80 inci maddesinin (3-b) bendinde,
“Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz” hükmüne yer verilerek işveren SGK primlerinin hesabında ölüm, doğum, evlenme yardımlarının tamamı ile aile ve çocuk yardımlarının bir kısmı SGK primlerinden istisna edilmiştir.
01.09.2012 tarih ve 28398 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşveren Uygulama Tebliğinin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 7’nci bölümünde,
“7.7.2- Çocuk Zammı ( Yardımı) Sigortalının hizmet akdinin devam etmesi şartıyla ve fiilen çalışmasının olup olmadığı üzerinde durulmaksızın, sigortalı veya isteğe bağlı sigortalı sayılmayan, kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış olan çocuklarından 18 yaşını, lise ve dengi öğrenim veya 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Meslekî Eğitimi Kanununda belirtilen aday çırak, çırak ya da işletmelerde meslekî eğitim görmesi halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim görmesi halinde 25 yaşını doldurmamış ve evli olmayan çocukları ile yaşına bakılmaksızın Kanuna göre malûl olduğu tespit edilen evli olmayan çocuklarından en fazla iki çocuk (iki çocuk dahil) için çocuk zammı adı altında yapılan ödemelerin, çocuk başına 16 yaşından büyükler için belirlenen aylık asgari ücretin %2'si oranındaki tutarı, aylık prime esas kazançların hesaplanmasında dikkate alınmayacaktır. Bu durumda, çocuk zammı adı altında yapılan ödemelerden prime esas kazanca dahil edilecek tutar,
Brüt Aylık Asgari Ücret X % 2 X Çocuk Sayısı (İki Çocuğa Kadar) = İstisna Tutarı, Ödenen Çocuk Zammı – İstisna Tutar = Prime Esas Kazanca Dahil Edilecek Çocuk Zammı, formülü vasıtasıyla hesaplanacaktır” denilmektedir.
Yapılan incelemede, ……. Belediyesi ……. Müdürlüğü …….Temizlik ve Bakım ……. Eğitimi Hizmeti İşi kapsamında çalışanlara ödenen sendikal farklara ilişkin İşveren Maliyeti (İşveren SGK Primleri)’nin hesabında, 5510 Sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu’nun 80’nci maddesinin 3-b bendine ve İşveren Uygulama Tebliği hükümlerine aykırı olarak 2 çocuğa kadar olan çocuk yardımlarının SGK priminden istisna edilmeyerek ve işveren maliyetinin fazla hesaplanmasına dolayısıyla da kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ……. tarihinde ……. İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ……. İş Ortaklığı olan …….TL sözleşme bedelli …….Temizlik ve Bakımı ile ……. Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, çalışanlara ödenen sendikal farklarla ilgili olarak işveren maliyetlerinin hatalı hesaplanması sonucunda oluşan ……. TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ……. ile Gerçekleştirme Görevlisi …….’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.