İşçi ücretleri, asgari ücret fiyat farkı, asgari ücret destek primi
……. tarihinde ……. İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ……. İş Ortaklığı olan ……. -TL sözleşme bedelli ……. Temizlik ve Bakımı …….Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında,
A) Mesaisinin tamamını İdarede geçiren ……. adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
11 Eylül 2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6552 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (e) bendinde,
“İdarelerin bu Kanunda tanımlanan hizmetlerden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında aşağıda belirtilen hususlara uyması zorunludur:
1) İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini, idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 67 nci maddesi ile diğer kanunların hizmet alımına ilişkin özel hükümleri saklıdır.
2) İdarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı ile 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınmak suretiyle, idareye ait bir işyerinde yürütülen asıl işin bir bölümünde idarenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde hizmet alımı ihalesine çıkılabilir.
3) Danışmanlık hizmet alım ihalelerinde istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükümleri yer almaktadır.
6552 sayılı Kanun’un 13 üncü maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8inci maddesine,
“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri, alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.
22/9/2012 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve ihale dokümanında fiyat farkı hesaplanabilmesine ilişkin hüküm bulunan yapım işleri ihalelerinde, yaklaşık maliyetin yarısından fazlasını akaryakıt giderinin oluşturduğu ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla fesih veya tasfiye edilmeksizin geçici kabulü yapılmış işler ile devam eden işlerin, 22/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilen kısımlarında kullanılan akaryakıta ilişkin olarak özel tüketim vergisinde gerçekleşen artış nedeniyle fiyat farkı hesaplanmasında 3l/8/20l3 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümleri uygulanır” hükümlerine yer verilmiştir.
Söz konusu hükümler uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin (e) bendi kapsamında ihale edilen işlerde alt işveren tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak şekilde toplu iş sözleşmesi imzalanabilecek olup, toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farklarının idarelerce fiyat farkı olarak ödenebilmesinin ilk şartı, söz konusu hizmet işinin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesi (e) bendi kapsamında “Personel Çalıştırılmasına Dayalı” bir hizmet alımı olması ve çalışanların da bu kapsamda çalışıyor olmasıdır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler” başlıklı 78 inci maddesinin (1) inci bendinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir” denilmektedir.
Sosyal Tesislerin Temizlik ve Bakımı ile Hobi ve Beceri Edindirme Eğitimi Hizmeti Alımı İşine ait sözleşme tasarısının “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde,
“Sözleşme konusu iş, ……. Tesis Görevlisi, ……. Büro Elemanı, ……. Engelli Büro Elemanı, ……. Teknik Eleman, ……. Etkinlik Görevlisi, ……. Arkeolog, ……. Tarihçi, ……. Sunucu, ……. Eğitmen, ……. Etkinlik Sorumlusu, ……. Tesis Yöneticisi, ……. Eğitim Uzmanı olmak üzere ……. kişi tam zamanlı, ……. Tesis Görevlisi, ……. Satranç Eğitmeni, ……. Girişimcilik Eğitmeni, ……. Halk Oyunları Eğitmeni, ……. Vurmalı Çalgılar Eğitmeni, ……. Çocuk Korosu Eğitmeni, ……. Piyano Eğitmeni, ……. Keman Eğitmeni, ……. Gitar Eğitmeni, ……. Bale Eğitmeni, ……. Bağlama Eğitmeni, ……. Seramik Eğitmeni, ……. El Sanatları Eğitmeni, ……. Takı Tasarım Eğitmeni, ……. Resim Eğitmeni, ……. Latin Dansları Eğitmeni, ……. Klarnet Eğitmeni, ……. Yan Flüt Eğitmeni, ……. Fotoğrafçılık Eğitmeni, ……. Rehber Eğitmen, ……. Aşçılık Eğitmeni ……. Türk Halk Müziği Koro Şefi, ……. Türk Sanat Müziği Koro Şefi, ……. Astronomi branşında Eğitim Uzmanı, ……. Sanat Danışmanı olmak üzere ……. kişi saat ücretli toplam ……. kişi ile sosyal tesislerin temizlik ve bakımı ile hobi ve beceri edindirme eğitimi hizmeti alımı işidir. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir” denilmektedir.
Söz konusu işe ait teknik şartnamede,
“1.2.1. a) Tam zamanlı bir işçinin çalışma süresi : ……. ay
b) Saat ücretli çalışanlar için çalışma süreleri, Her bir Tesis Görevlisi için 1 ayda ……. saat, her bir Eğitmen için 1 ayda ……. saat, her bir Koro Şefi için 1 ayda ……. saat, her bir Eğitim Uzmanı (Astronomi) için 1 ayda ……. saat, sanat danışmanı için 1 ayda ……. saat olarak hesaplanmıştır.
Saat ücretli çalışanlar için ……. aylık toplam çalışma süreleri,
……. Tesis Görevlisi toplam ……. saat, ……. Satranç Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Girişimcilik Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Halk Oyunları Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Vurmalı Çalgılar Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Çocuk Korosu Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Piyano Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Keman Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Gitar Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Bale Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Bağlama Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Seramik Eğitmeni toplam ……. saat, ……. El Sanatları Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Takı Tasarım Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Resim Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Latin Dansları Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Klarnet Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Yan Flüt Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Fotoğrafçılık Eğitmeni toplam ……. saat, ……. Rehber Eğitmen toplam ……. saat, ……. Aşçılık Eğitmeni ……. saat, ……. Türk Halk Müziği Koro Şefi toplam ……. saat, ……. Türk Sanat Müziği Koro Şefi toplam ……. saat, ……. Eğitim Uzmanı (Astronomi) toplam ……. saat, ……. Sanat Danışmanı toplam ……. saattir” ifadelerine yer verilmiştir.
Buna göre, söz konusu işte ……. kişi tam zamanlı olarak çalışırken, saat başına ücret ödenen, Tesis Görevlisi için brüt aylık asgari ücretin %……. fazlası, Satranç Eğitmeni, Girişimcilik Eğitmeni, Halk Oyunları Eğitmeni, Vurmalı Çalgılar Eğitmeni, Çocuk Korosu Eğitmeni, Piyano Eğitmeni, Keman Eğitmeni, Gitar Eğitmeni, Bale Eğitmeni, Bağlama Eğitmeni, Seramik Eğitmeni, El Sanatları Eğitmeni, Takı Tasarım Eğitmeni, Resim Eğitmeni, Latin Dansları Eğitmeni, Klarnet Eğitmeni, Yan Flüt Eğitmeni, Fotoğrafçılık Eğitmeni, Rehber Eğitmen, Aşçılık Eğitmeni için brüt aylık asgari ücretin % ……. fazlası, Türk Halk Müziği Koro Şefi, Türk Sanat Müziği Koro Şefi, Astronomi branşında Eğitim Uzmanı, Sanat Danışmanı için brüt aylık asgari ücretin % ……. fazlası üzerinden saatlik olarak ödeme yapılması kısmi zamanlı çalışmayı ifade etmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8 inci maddesi gereği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işleri kapsamında çalıştırılan taşeron işçilerle ilgili olarak düzenlenen toplu iş sözleşmelerinde öngörülmüş olan haklardan haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçiler yararlanabilmekte olup, rapora konu edilen …………….. Hizmeti Alımı İşinde, toplu iş sözleşmesi ile getirilmiş olan ek haklardan sadece, sayısı ihale dokümanında belirtilmiş olan ve günlük …….haftalık ……. saat olarak belirlenen çalışma saatlerinin tamamı idare için kullanılan ……. adet işçi faydalanabilecektir. Bunun dışında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabulü mümkün olmayan ve buna bağlı olarak toplu iş sözleşmesi kapsamında olmayan saatlik ücret ödenenler için Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesinde bulunulması mümkün değildir. Ancak idare tarafından, kısmi zamanlı çalışan kişiler için de sözleşmeden kaynaklanan ödemelerin yapıldığı ve kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, …….tarihinde …….İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ……. İş Ortaklığı olan ……. -TL sözleşme bedelli ……. Temizlik ve Bakımı ile ……. Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, mesaisinin tamamını İdarede geçiren ……. adet işçi dışında, toplu iş sözleşmesi kapsamında bulunmayan ve haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyen, sadece çalıştıkları saat başına ücret alan kişiler ile ilgili olarak da toplu iş sözleşmesinden kaynaklı ücret farkı, sosyal yardım ve ikramiye ödemesi yapılması neticesinde oluşan ……. TL kamu zararının,
Gerçekleştirme Görevlileri ……., ……., ……. ve Harcama Yetkilisi …….’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …….’in karşı oy gerekçesi:
“Söz konusu işe ilişkin yapılan incelemede, kısmi süreli çalıştığı iddia edilen kişilerin Belediye için ifa ettikleri hizmet dışında başka bir yerde çalışmadıkları, yani mesailerinin tamamını idare için sarf ettikleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu kişilere toplu sözleşmeden kaynaklanan ödemelerin yapılmaması, hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla, hesap ve işlemlerin mevzuata uygun olduğuna karar verilmesi gerekir”
B) İşte çalıştırılan, fakat haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve çalıştırıldıkları saat başına ödemeleri yapılan kişiler ile ilgili olarak yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması neticesinde ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
İşe ait sözleşme tasarısının “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde,
“14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi gazetede yayınlanan 27.06.2013 tarih 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında uygulanacak esasların 6. ve 7. maddelerine göre fiyat farkı ödenecektir.
14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” ifadelerine yer verilmiştir.
İdari Şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde,
“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1. 31.08.2013 tarih 28751 sayılı Resmi gazetede yayınlanan 27.06.2013 tarih 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında uygulanacak esasların 6. ve 7. maddelerine göre fiyat farkı ödenecektir” hükümleri yer almaktadır.
29.11.2013 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6 ncı maddesinde ise,
“(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.
(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.
(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır” denilmiştir.
Söz konusu işe ilişkin sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılması mümkün değildir, dolayısıyla asgari ücret fiyat farkı sadece mesaisinin tamamını idarede geçiren yani, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında çalıştırılmış olan ……. adet işçi için hesaplanması gerekmektedir. Bunun dışında, çalıştırıldıkları saat başına ücret verilen kişiler ile ilgili olarak yükleniciye asgari ücret fiyat farkı adı altında ek ödemede bulunulması mümkün değildir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin tetkikinden, idare tarafından sözleşme kapsamında kısmi zamanlı çalışanlar için de yükleniciye asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılmak suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ……. tarihinde ……. İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ……. İş Ortaklığı olan ……. -TL sözleşme bedelli …… Temizlik ve Bakımı ile ……. Eğitimi Hizmeti Alım İşinde çalıştırılan, fakat haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan ve çalıştırıldıkları saat başına ödemeleri yapılan kişiler ile ilgili olarak yüklenici firmaya asgari ücret fiyat farkı ödemesi yapılması neticesinde oluşan ……. TL kamu zararının, Gerçekleştirme Görevlileri ……., ……., ……. ve Harcama Yetkilisi …….’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …….’in karşı oy gerekçesi:
“Söz konusu işe ilişkin yapılan incelemede, kısmi süreli çalıştığı iddia edilen kişiler için tam zamanlı çalışanlar hakkında asgari ücret fiyat farkı ödemelerinin yapılmaması, hakkaniyete aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla, hesap ve işlemlerin mevzuata uygun olduğuna karar verilmesi gerekir”
C) Yüklenici, Hazine tarafından karşılanan asgari ücret desteğinden yararlanmış olmasına rağmen hakediş ödemelerinden asgari ücret destek tutarlarının mahsup edilmemesi sonucunda …….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
27.01.2017 tarih ve 29961 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 6770 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27 nci maddesi ile ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa eklenen Geçici 71 inci maddede,
“Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında haklarında uzun vadeli sigorta kolları hükümleri uygulanan sigortalıları çalıştıran işverenlerce,
a) 2016 yılının aynı ayına ilişkin Kuruma verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde prime esas günlük kazancı Bakanlar Kurulunca belirlenen tutar ve altında bildirilen sigortalıların toplam prim ödeme gün sayısını geçmemek üzere, 2017 yılında cari aya ilişkin verilen aylık prim ve hizmet belgelerinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamelerinde bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,
b) 2017 yılı içinde ilk defa bu Kanun kapsamına alınan işyerlerinden bildirilen sigortalılara ilişkin toplam prim ödeme gün sayısının,
2017 yılı Ocak ila Aralık ayları/dönemleri için Bakanlar Kurulunca tespit edilen günlük tutar ile çarpımı sonucu bulunacak tutar, bu işverenlerin Kuruma ödeyecekleri sigorta primlerinden mahsup edilir ve bu tutar Hazinece karşılanır.
…
4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan idareler tarafından ilgili mevzuatı uyarınca yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülen hizmet alımlarında, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için birinci fıkra uyarınca Hazine tarafından karşılanacak tutarlar bu idarelerce işverenlerin hak edişinden kesilir.
…” hükümlerine yer verilmiştir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin tetkikinden, ihale dokümanında fiyat farkının ödeneceğine dair düzenleme bulunduğu, idare tarafından yüklenicinin yararlandığı asgari ücret destek tutarlarının yukarıda belirtilen mevzuat gereği hakedişlerinden mahsup edilmeyerek kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla, ……. tarihinde ……. İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ……. İş Ortaklığı olan ……. -TL sözleşme bedelli ……. Temizlik ve Bakımı ile ……. Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, yüklenicinin, Hazine tarafından karşılanan asgari ücret desteğinden yararlanmış olmasına rağmen hakediş ödemelerinden asgari ücret destek tutarlarının mahsup edilmemesi sonucunda oluşan ……. TL kamu zararının, Gerçekleştirme Görevlileri ……., ……., ……. ve Harcama Yetkilisi …….’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
D) ……. Temizlik ve Bakımı ile ……. Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında, işin yüklenicisi ……. İş Ortaklığı bünyesinde saatlik olarak çalıştırılan işçiler arasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak kamu kurumlarında Öğretmen ve Sanatçı (Ses) olarak çalışan devlet memurlarının ve 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununa tabi olarak ……. Üniversitesinde çalışan öğretim görevlilerinin bulunduğu ve bu kişiler için de ödeme yapılması neticesinde ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 26/08/2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 650 sayılı KHK’nın 38’inci maddeyle değişik, “Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı” başlıklı 28’inci maddesinde, “Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz, gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamaz.
Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri görevleri, özel kanunlarda belirtilen görevler ile kurumundan izin alınmak kaydıyla yapılan insani ve sosyal amaçlı gönüllü çalışmalar bu yasaklamanın dışındadır…” hükmüne yer verilmek suretiyle, memurların mesleki faaliyette bulunmak üzere gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir işyerinde veya vakıf üniversitelerinde çalışamayacakları ifade edilmiştir.
2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nun “Uygulanacak Diğer Kanun Hükümleri” başlıklı 20’nci maddesinde ise, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü bulunmaktadır. Buna göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi devlet memurlarının ve 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununa tabi öğretim görevlilerinin, yüklenici firma bünyesinde, işçi statüsünde, saat başı ücret karşılığında çalıştırılmaları mümkün değildir
Bununla birlikte 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde,
“Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde
yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır” hükümleri yer almaktadır.
Belediye tarafından gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı söz konusu ihalede, yüklenici ile yapılan sözleşme doğrultusunda, idari ve teknik şartname ile sözleşme hükümleri, çalıştırılacak personel sayısı, vasıfları ve çalışma saatleri açısından karşılanmıştır. Dolayısıyla Belediye açısından, satın alınan eğitim hizmetlerinin karşılığı alınmış ve çalıştırılan personelin tabi olduğu mevzuat açısından yanlışlıklar bulunsa da yüklenicinin sağladığı hizmet doğrultusunda hakediş ödemeleri yapılmıştır. Buna göre 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi uyarınca bir kamu zararı oluştuğuna karar verilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, ……. tarihinde ……. İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen ve yüklenicisi ……. İş Ortaklığı olan ……. -TL sözleşme bedelli ……. Temizlik ve Bakımı ile……. Eğitimi Hizmeti Alım İşi kapsamında ……. İş Ortaklığı bünyesinde saatlik olarak çalıştırılan işçiler arasında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak kamu kurumlarında Öğretmen ve Sanatçı (Ses) olarak çalışan devlet memurlarının ve 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununa tabi olarak ……. Üniversitesinde çalışan öğretim görevlilerinin bulunduğu ve bu kişiler için de ödeme yapılması hususunda mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ……. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.