Geçici kabul noksanları
A-………………… tarihinde birim fiyat teklif alınarak ihale edilen ……………….TL sözleşme bedelli ……………….. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki …………………. Belediyesi ………………….Yapım İşi'nde, sözleşme gereğince hakediş ödemelerinden yapılması gereken geçici kabul noksanlıkları kesintisinin yapılmaması suretiyle ………………….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
…………………. tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleşen ihale sonucu yüklenici ile ……………………. tarihinde imzalanan sözleşmenin 30 uncu maddesinde,
“İşin devamı sırasında kesin hesapların yapılması,
30.1. Yüklenici, kesin hesapların zamanında tamamlanmasını teminen işin devamı süresince gerekli elemanı işbaşında bulundurmaya ve her kalem imalatın tamamlanmasını takiben yapı denetim görevlisiyle birlikte hesaplarını hazırlatarak peyderpey tetkik için İdareye vermeye mecburdur.
30.2. Düzenlenen hakedişlerde, tamamlanmış, ancak kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5'i tutulur ve kesin hesaplar İdare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez.” denilmektedir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Söz konusu iş ile ilgili kesin hesapların yapılmadığı ve hakedişlerden yapılması gereken kesintilerin yerine teminat mektubu alındığı, öte yandan anılan işin ………………. Bankasınca tahsis edilen ………………. TL’lik kredi anlaşması gereğince finansmanının ………………. Bankasınca sağlandığı, Genel Kredi Sözleşmesi gereğince, vergi, resim, harç ve diğer kesintilerden sonra kalan tutarın yükleniciye bankaca ödendiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, sözleşmede nakit olarak kesileceği belirtilen kesintilerin yapılmaması sonucu, hem idarece iller bankasına kesintiler kadar fazla borçlanmakta ve faiz yükü altına girmekte, hem de yükleniciye haksız olarak erken finansman imkanı sunulmaktadır.
İdarenin katlanmak zorunda kaldığı finansman maliyeti, idare açısından olmaması gereken bir ilave yüktür. Bu nedenle, kesintinin yapılması gereken tarihten, yükleniciye iade edilmesi gereken tarihe kadar olan süre için katlanılan finansman maliyetinin 3095 sayılı Kanuna göre yapılması gerekmektedir.
3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2 nci maddesinde, “(Değişik : 15/12/1999 – 4489/2 md.) Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.” denilmektedir.
13 Ocak 2018 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliği (Sıra No: 57 ) ile, “1.2.2. Ticari işlerde (29/6/2018 tarihli Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Tebliği ile) Yıllık Oran % 19,5” denildiğinden bu tutarda gecikme faizinin hesaplanması gerekmektedir.
Sorumlular savunmalarında, sözleşmeye ait söz konusu maddelerin, idareyi olası eksiklerden dolayı maddi anlamda güvence altında tutmak ve olası eksikliklerin yaptırımına kolaylık kazandırmak maksadıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinden alınmış madde olduğunu, sözleşmeye konulmuş olan söz konusu maddelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Ek-7’sinde Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 30 uncu maddesinin,
I- İşin devamı sırasında kesin hesapların yapılması
30.1. Yüklenici, kesin hesapların zamanında tamamlanmasını teminen işin devamı süresince gerekli elemanı işbaşında bulundurmaya ve her kalem imalatın tamamlanmasını takiben yapı denetim görevlisiyle birlikte hesaplarını hazırlatarak peyderpey tetkik için İdareye vermeye mecburdur.
30.2. Düzenlenen hakedişlerde, tamamlanmış, ancak kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i tutulur ve kesin hesaplar İdare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez.
II- Madde 30-İşin devamı sırasında kesin hesapların yapılması
30.1. Yüklenici, kesin hesapların zamanında tamamlanmasını teminen işin devamı süresince gerekli elemanı işbaşında bulundurmaya ve her kalem imalatın tamamlanmasını takiben yapı denetim görevlisiyle birlikte hesaplarını hazırlatarak peyderpey tetkik için İdareye vermeye mecburdur.
30.2. Düzenlenen hakedişlerde, tamamlanmış, ancak kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i karşılığında teminat mektubu alınır ve kesin hesaplar İdare tarafından onaylanmadıkça bu teminat mektubu iade edilmez. Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda ise kesin hesabı İdareye verilmemiş imalatlara ait tutarların % 5’i tutulur ve kesin hesaplar İdare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez.” şeklinde yer aldığını,
Sözleşmeye ait maddelerin (I) seçenek göz önünde bulundurularak yazıldığını aynı Yönetmeliğin (II) seçeneği ise “%5 i karşılığı teminat mektubu alınır ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu teminat mektubu iade edilmez“ denildiğinden ve yönetmelik bu hususu (II) seçenekle de düzenlenebileceğini ifade ettiğinden 1. ve 2. hakedişlerin yönetmeliğe uygun olması münasebeti ile Geçici Kabul Noksanlıkları Teminat Mektubu alınarak yapıldığını, Geçici Kabul Eksikleri Teminat Mektubu karşılığının ise söz konusu bedelleri fazlasıyla karşıladığını, ayrıca bahse konu …………………….. TL’lik kamu zararı bahsine ilişkin, kesinti yapılması gerektiği belirtilen %5’lik kısmının [1. Hakediş (……………….)+2. Hakediş (……………….)=…………………. TL] aslen kamuya ait zarar olmamakla birlikte yüklenicinin tamamlamış olduğu ve haricen iş kapsamında kesin hesap sonucu tekrar yükleniciye verilmesi gereken bir tutar olduğunu ifade etmişler ise de,
İlgili tip sözleşme, idarelere nakit kesinti ve teminat mektubu olarak iki seçenek sunmaktaysa da, gerek ihale dokümanında gerekse imzalanan sözleşmede idare tercihini nakit kesinti yönünde kullanmıştır. İdare, söz konusu seçenekleri değerlendirmiş ve ihaleden önce belirlemiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun da ihale dokümanında ilan yapıldıktan sonra değişiklik yapılmamasının esas olduğu, değişikliklerin zeyilname ile yapılabileceği belirtilmiştir. İhale yapıldıktan ve sözleşme imzalandıktan sonra gerek söz konusu dokümanlarda değişiklik yapılması, gerekse değişiklik yapılmaksızın mevcut hükümlerin farklı şekilde uygulanması taraflardan birinin lehine sonuç doğuracağından, savunmaların bu haliyle kabul edilebilmesini mümkün değildir. Nitekim, sözleşmede nakit olarak kesileceği belirtilen kesintilerin yapılmaması sonucu, idarece……………….. bankasına kesintiler kadar fazla borçlanmakta ve faiz yükü altına girmektedir. Yine, ………….. hakedişte ……………… tarih ve ……………….. yevmiye Muhasebe İşlem Fişi ile gerek birinci ve ikinci hakedişler için, gerekse üçüncü hakediş için, hakedişlerden doğan geçici kabul noksanlıklarının nakit olarak kesilmesi, bu tarihe kadar yükleniciye sağlanan finansman avantajını ve idareye olan finansman maliyetini etkilememekte, idarenin zararlarını telafi etmemektedir. Söz konusu hususun bu tarihte düzeltilmiş olması, sadece bu tarihten sonraki işlemlerdeki hatayı bertaraf etmekte, yapılan kesintinin bu tarihten itibaren mevzuata uygun olmasını sağlamaktadır.
Neticeten, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Eki olan, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 30 uncu maddesinin ilgili fıkrası söz konusu işe ait sözleşmede de aynen benimsendiğinden işin sözleşmesine göre geçici kabul noksanları için % 5 oranında kesinti yapması gerekirken, sözleşmede teminat alma usulü yerine kesinti yapma usulü benimsendiğinden, teminat mektubu alınması sözleşmeye uygun değildir. Ancak kesintinin yapılmaması nedeniyle % 5 oranında kamu zararı oluşmayacak, kamu zararı oluşturan kısım ise kesilmesi gereken tutarın finansman maliyeti olacaktır.
Bu itibarla, …………………….. tarihinde birim fiyat teklif alınarak ihale edilen ………………. TL sözleşme bedelli ……………………. Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki ……………….. Belediyesi …………………. Yapım İşi’nde, sözleşme gereğince hakediş ödemelerinden yapılması gereken geçici kabul noksanlıkları kesintisinin yapılmaması ile ilgili …………………….. TL’nin,
…………………….. TL’sinin yukarıda açıklanan gerekçelerle kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından ilişilecek husus bulunmadığına,
Kalan ……………………… TL’sinin ise finansman maliyeti olarak idarenin katlanmaması gereken bir tutar olduğu anlaşıldığından,
Harcama Yetkilisi ………………….., Gerçekleştirme Görevlisi ………………….. ile hakedişi düzenleyen ve onaylayan Diğer Sorumlular …………………. ve ……………………’na,
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla,
karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ……………….. ve ……………………’nin karşı oy gerekçesi,
“İdarenin uygulamayı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Ek-7 de yer alan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme’nin ilgili hükümleri gereğince yaptığı ve yükleniciden kesin hesabı idareye verilmeyen kısma ilişkin sözleşme hükmü gereği % 5’lik tutardan daha fazla tutarda teminat mektubu aldığı anlaşıldığından yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.”
B- ………………….. Poz numaralı Plent-Miks Temel Yapılması iş kalemi miktarının, teknik şartnamesine uygun olarak belirlenip hakedişlere geçirilmemesi suretiyle ………………………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, denetçi raporunda, …………………. Poz numaralı Plent-Miks Temel Yapılması iş kaleminin bedelinin ödenmesinde, ilgili mevzuatında belirlenen ağırlıkların üzerindeki ağırlıkların tartıda dikkate alınmayacağı belirtilmesine rağmen araç ruhsatları ve yönetmelikte yer alan taşıma kapasitelerinin üzerindeki ağırlıkların metrajlardan düşülmemesinin mevzuatına uygun olmadığı ifade edilmiş olsa da,
Sorumluların savunma ekinde sunmuş oldukları belgelerden, ……………. Plent-Miks Temel Yapılması” iş kaleminin özel poz olduğu, açılımında 13 adet çeşitli pozlarda iş kalemlerini bünyesinde barındırdığı, söz konusu pozda fazla yükleme ile sınırlayıcı bir detay bulunmadığı, nakliye işleminin ise poz açılımında sadece bir kalemini oluşturduğu bunun da …………………. TL’lik bir ücrete karşılık geldiği, fazla yükleme ile nakliye işleminin gerçekleştiği belirtilen iş kaleminde kesintinin yapılıp yapılamayacağı veya pozun birim fiyatı olan …………………TL üzerinden mi, yoksa pozun açılımında yer alan ve birim fiyatı ……………….. TL’ye tekabül eden nakliye kalemi üzerinden mi yapılması gerektiği hususunda ………………. Bakanlığı ……………….. Başkanlığı’na görüş sorulduğu, Bakanlığın …………………… tarih ve ………………. sayı ile gelen görüşünde, …………………. ihale kayıt numarası ile yapımı devam etmekte olan ihalenin eki Teknik Şartnamenin “Sıcak Asfalt Yapım İşi” başlıklı 1 inci maddesin 21 inci fıkrasında geçmekte olduğu, Plent-Miks Temel Yapılması ile ilgili olmadığı “Sıcak asfalt yapım işi” ile ilgili olduğu, ayrıca Birim Fiyat Tarifleri ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinin teknik şartnameden öncelikli olması ve birim fiyat teklif cetvelinde de nakliyeye ait istiap haddiyle alakalı bir sınırlama olamaması nedeniyle kesinti yapılamayacağının bildirildiği, böylece Teknik Şartnamenin “Sıcak Asfalt Yapım işi” başlıklı maddesinde geçen ve hakedişten düşülmesi gerektiği belirtilmiş olan maddenin sıcak asfalt yapım işini bağladığı, Plent-Miks Temel Yapım işini kapsamadığı, Birim Fiyat Cetvelinde de nakliyeye ait direk bir poz olmadığı, dolayısıyla da kesinti yapılacak ve yapılması gereken bir durum bulunmadığı, sıcak asfalt yapım işinin ise birim fiyatı m² olarak ihale edildiği, söz konusu maddenin bir bağlayıcılığının kalmadığı, ayrıca yapılan ödemeler karşılığı istenilen standartlarda yapılmış olan yol imalatının bulunmadığı, nakliye edilmiş malzeme, yerinde yapılan serme ve sıkıştırma işlemleri gibi kalemlerin aranan standartlarda yapılmış olduğu görüldüğünden kamu zararının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, karayolları üzerinde mevzuata aykırı olarak izin verilenin üzerindeki ağırlıklarla yapılan taşımalar nedeniyle gerekli işlemin yapılması hususu ile ilgili olarak, Bakanlığına yazılmasına gerek olmadığına,
…………………….Özel Poz numaralı Plent-Miks Temel Yapılması İş Kalemi miktarının, teknik şartnamesine uygun olarak belirlenip hakedişlere geçirilmemesi hususu ile ilgili olarak, konunun plent-miks temel işi ile ilgili olmadığı, sıcak asfalt yapım işi ile ilgili olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinin öncelikli olması, birim fiyat teklif cetvelinde nakliyede istiap haddini bağlayıcı bir madde bulunmaması gerekçesi ile kesinti yapılamayacağı anlaşıldığından kamu zararı oluşmayan ……………………… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
karar verildi.