Teminatların güncellenmesi ve müspet zarar
………………… tarihinde anahtar teslim götürü bedel teklif alınarak ihale edilen ………………….TL sözleşme bedelli …………………….. Tic. Ltd. Şti yüklenimindeki “……………………..Yapım İşi”nin yüklenicinin edimini süresinde yerine getirip işi zamanında bitirememesi nedeniyle, teminatlarının gelir kaydedilerek sözleşmesinin ……………………. tarihi itibariyle feshedildiği edildiği, ancak feshedilen işe ilişkin teminatların güncellenmemesi ve idarenin fesih nedeniyle uğramış olduğu zarar ve ziyanın hesaplanıp yükleniciden tahsil edilmemesi suretiyle ………………………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 43 üncü maddesi, “Taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır.
(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/16 md., Mülga ikinci fıkra: 6/2/2014-6518/48 md.)
Ancak, danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kesin teminat sözleşme yapılmadan önce alınmayabilir. Bu durumda, düzenlenecek her hakedişten % 6 oranında yapılacak kesintiler teminat olarak alıkonulur.”
hükmü gereğince kesin teminatın sözleşme imzalanmadan önce alınması gerekmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 inci maddesinde,
“…(5) (Değişik:RG-7/6/2014-29023) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
(6) Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
(7) Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
(8) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.
…” denilmektedir.
4735 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesinde yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi, 21 inci maddesinde de sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih düzenlenmiştir. Kanunun 20 inci maddesinde ise idarenin sözleşmeyi feshetmesi şu şekilde düzenlenmiştir:
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Yukarıda sıralanan maddeler mucibince, sözleşmesi feshedilen yüklenicinin kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar güncellenerek tahsil edilmesi gerekmektedir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
“……………………….Yapım İşi”nde, sözleşme bedeli üzerinden hesaplanan ……………………. TL’lik kesin teminatın …………………. tarihli yazıya istinaden …………………. tarih ve …………………. yevmiye muhasebe işlem fişi ile gelir kaydedildiği, ancak ………………… tarihinde iş artışı nedeniyle gerçekleşen ………………… TL ek sözleşme bedeli için teminat hesaplanıp tahsil edilmediği ve teminatların güncellenmediği, ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğramış olduğu zarar ve ziyanın da hesaplanıp tahsil edilmesi için gereken işlemlerin yapılmadığı, işin ikmal inşaatı ihalesinin ……………………. tarihinde gerçekleştiği ve ……………………….TL üzerinden sözleşme imzalandığı, yüklenicinin kusuru sonucu sözleşmesi fesih edildiğinden, yapılmamış imalatlara ait bedellerin güncellenmiş tutarı ile yeni ihale bedeli arasındaki farkın, idarenin uğramış olduğu zarar ve ziyanı gösterdiğinden, bu farkın da yükleniciden talep edilmesi gerektiği, öte yandan işe ilişkin Sözleşmenin 30 uncu maddesinde, “Geçici kabul noksanları için düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3'üne karşılık gelen kısmı tutulur ve bu tutar, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye ödenir. “düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenleme uyarınca fesih tarihine kadar yüklenicinin hakedişlerinden kesinti yapıldığı, ancak sözleşme fesh olduğundan geçici kabulden söz edilemeyeceği gibi işlerin noksansız olarak tamamlanması da söz konusu olamayacağından, bu tutarların yükleniciye iade edilmesinin mümkün olmadığı denetçi raporunda belirtilmiştir.
Sorumlular savunmalarında, işin fesih tarihi itibariyle tutarının toplam sözleşme ve ek sözleşme bedelinin altında olduğu, bu tutara göre teminat tutarının da ilk sözleşmeden alınan teminat tutarının altında kaldığı için ek kesin teminat alınmadığı belirtilmekte ise de, yapım işlerinde alınması gereken teminatlar, işin yapılmasındaki noksanlık ve hatalara karşılık güvence olarak sözleşmeden önce alınmakta olup, mevzuatta teminatların iş sonundaki tutarlar üzerinden hesaplanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Öte yandan Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, yükleniciden kaynaklanan nedenlerle sözleşmenin feshi halinde yükleniciden tahsil edilecek tutarların hesabında teminat tutarının işin yapılan kısımlarına ilişkin tutar üzerinden hesaplanacağına dair bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Yine savunmalarda işin zamanında yapılmaması nedeniyle gecikme cezası kesildiği ve bu tutarın gerek teminat tutarlarından gerekse idarenin fesih nedeniyle uğradığı zarardan fazla olduğu ifade edilse de, gecikme cezası, sözleşmede işin zamanında tamamlanmasını teminen düzenlenmiş bir hüküm olup, işe ilişkin sözleşmenin 25 inci maddesinde yer almaktadır. Fesihten kaynaklanan durumlarda uygulanacak düzenlemeler ise sözleşmenin 26 ıncı maddesine istinaden 4735 sayılı Kanunda ve Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenmektedir. Bu düzenlemelerde de yükleniciden kaynaklanan nedenlerle sözleşmenin feshi halinde yükleniciden tahsil edilecek tutarların hesabında gecikme cezasının idarenin alacağından düşüleceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
Diğer taraftan sözleşmede ve yasada genel hükümlere yapılan atıf dolayısıyla, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesinde Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerine göre çözüm aranması gerekmektedir. Buradan hareketle bahse konu zarar kavramı müspet veya menfi zarar ayrımına tabi tutulmaktadır. Dolayısıyla söz konusu işe ilişkin sözleşmenin idarece feshedilmesi sebebiyle feshedilen sözleşmeye tekrar dönülerek yüklenici taahhüdünün yerine getirilmemesinden doğan müspet zararın istenmesi mümkün değildir. Ancak menfi zarar kavramı içinde mütalaa edilen bir zarar varsa da bunun Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre dava yoluyla yükleniciden talep etmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle feshedilen sözleşme teminatlarının güncellenerek tahsil edilmemesi ve idarenin fesih nedeniyle uğramış olduğu zarar ve ziyanın hesaplanıp ………………………. Ltd. Şti.’den tahsil edilmemesi sonucu oluşan …………………….. TL kamu zararı ile ilgili olarak,
Sözleşmeyle yüklenilen fiyatla, bunun yerine getirilmemesi nedeniyle ikinci bir yükleniciye ödenen fiyat arasındaki farkın, diğer bir ifadeyle ilk ihale bedeli ile ikmal ihalesi arasındaki farkın ilk yükleniciden istenemeyeceği, bunun müspet zarar niteliğinde olduğu ve bu nedenle, raporda ifade edildiği şekilde bugünkü fiyat ile sözleşme fiyatı arasındaki farkın uğranılan zarar ve ziyan olarak hesaplanamayacağı anlaşıldığından kamu zararı oluşmayan ………………………. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
Kesin teminat ve ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar güncellenmesi gerektiği anlaşıldığından güncelleme yapılmaması sonucu oluşan ……………………TL kamu zararının ise,
Harcama Yetkilisi …………………………, Gerçekleştirme Görevlisi ……………………. ile tasfiye kabul tutanağında imzası bulunan Diğer Sorumlular ……………………., …………………., …………………., …………………… ve ……………………’e,
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
karar verildi.