Personel çalıştırılması, firma karı, damga vergisi
A-Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışan personelin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 24 üncü maddesi uyarınca ………………… Belediyesi’nin şirketi ……………….. Anonim Şirketi’nde işçi statüsüne geçirilmesi sürecinde; geçiş işlemlerine ilişkin süreci yürütmek üzere oluşturulan komisyon tarafından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmış olmaları gerekçesiyle belediye şirketinde istihdam edilmemeleri kararı verilen …………………. işçinin Belediye Başkanının “Olur”u ile Belediye bünyesinde çalışmak üzere Belediye şirketinde işe başlatılması suretiyle ………………………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü maddede;
“ İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
…
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler.
…”
denilmektedir.
Ayrıca benzer şekilde Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde;
“ …
(2) Kapsama giren işçilerin, idarenin şirketlerinde işçi statüsüne geçiş hakkından yararlanabilmesi için aşağıdaki nitelikleri de taşımaları gerekir:
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,
…”
denilmektedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, belediye bünyesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışmakta iken belediye şirketinde işçi statüsüne geçirilecek olan personelden herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmış olanların işçi statüsünde çalıştırılmak üzere belediye şirketinde istihdam edilmelerinin mümkün görülmediği anlaşılmaktadır.
Konuyla ilgili olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 04.12.2017 tarihi itibarıyla ……………………. Belediyesi’nde ………………/………………… İhale Kayıt Numaralı “………………. Personel Çalıştırılması İşi” kapsamında çalışan …………………… işçi için geçiş işlemleri sırasında, komisyon tarafından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmış olmaları gerekçesiyle belediye şirketinde istihdam edilmemeleri kararı verilmesine karşın, söz konusu işçilerin başvuruları üzerine 10.04.2018 tarihinde Belediye Başkanının “Olur”u ile Belediye bünyesinde çalışmak üzere Belediye şirketinde işe başlatıldığı denetçi raporundan anlaşılmaktadır.
Yukarıda sıralanan maddeler mucibince, bir işçinin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar gereğince işçi statüsünde istihdam edilebilmesi için herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olması gerekmektedir.
Neticeten, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmış olan kişilerin işçi statüsünde çalıştırılmak üzere belediye şirketinde istihdam edilmelerinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış ve “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hususu da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında sayılmıştır.
Diğer taraftan sorumluların savunma ekinde göndermiş olduğu belgelerden kamu zararına ilişkin tutarın kesildiği görülmüştür.
Bu itibarla;
2018/11608 Karar Sayılı Bakanlar Kurulunca Belirlenen “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın “Denetim” başlıklı 9 uncu maddesi “(1) İdarelerin ve şirketlerin personel çalışılmasına dayalı hizmetleri ve harcamalarına ilişkin denetim İçişleri Bakanlığı tarafından yapılır.” hükmü ile “Uygulamaya ilişkin esaslar” başlıklı 10 uncu maddesi “(1) Bu usul ve esasların uygulanmasına ilişkin tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye İçişleri Bakanlığı yetkilidir.” hükmü gereğince anılan usul ve esaslarda belirtilen işlemlerin yapılmasını teminen konunun ……. Bakanlığına yazılmasına oybirliğiyle,
Emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmış olmaları gerekçesiyle belediye şirketinde istihdam edilmemeleri kararı verilen ………………. işçinin Belediye Başkanının “Olur”u ile Belediye bünyesinde çalışmak üzere Belediye şirketinde işe başlatılması sonucu oluşan ……………………. TL kamu zararı; ahiz ……………………. Anonim Şirketi’nden ………………… tarih ve ………………..numaralı tahsilat makbuzu ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla,
karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ………………………’in karşı oy gerekçesi;
“Sorgu konusu yapılan mevzuata aykırı işçi çalıştırılması, Belediye bünyesinde olmayıp şirket bünyesinde olmuştur. Bu nedenle Belediye açısından Kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Ancak soruşturma gereken bir konu olup konunun İçişleri Bakanlığına yazılarak sorumlular hakkında idari ve cezai işlem yönünden soruşturulmasının istenmesi uygundur.”
B- Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışan personelin 375 sayılı KHK’nın geçici 24 üncü maddesi uyarınca ………………….Belediyesi’nin şirketi ………………….Anonim Şirketi’nde işçi statüsüne geçirilmesi sürecinde; geçiş işlemlerine ilişkin süreci yürütmek üzere oluşturulan komisyon tarafından 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesi gereğince yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda gelen bilgilerin değerlendirilmesi neticesinde, belediye şirketinde istihdam edilmemelerine karar verilmiş olan …………………. kişinin itiraz komisyonun olumlu yönde bir kararı veya mahkeme kararı olmaksızın Belediye Başkanı “Olur”u ile belediye şirketinde işe başlatılması suretiyle ………………………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü maddede;
“ İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
…
kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler.
…”
denilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinin (A) bendinin (8) numaralı alt bendi de;
“Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.”
şeklindedir.
Ayrıca benzer şekilde Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi” başlıklı 30 uncu maddesinde;
“ …
(2) Kapsama giren işçilerin, idarenin şirketlerinde işçi statüsüne geçiş hakkından yararlanabilmesi için aşağıdaki nitelikleri de taşımaları gerekir:
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
…”
denilmekte olup,
Aynı Yönetmeliğin “İtiraz komisyonu ve itiraz süreci” başlıklı 36 ncı maddesinde tespit komisyonunun kararlarına karşı Valilik bünyesinde oluşturulacak itiraz komisyonuna başvurulabileceği bu komisyonun vereceği kararların ise kesin olduğu belirtilmektedir.
İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul Ve Esaslar’ın “Şirket personelinde aranacak şartlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“(1) Şirketlerde işe alınacaklarda;
…
6) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak,
…
şartlar aranır.
…
(3) Birinci fıkranın altıncı bendine ilişkin soruşturma ve/veya araştırma talepleri ilgili valilik aracılığıyla yetkili mercilerden istenir. İntikal eden güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması sonuçları 14/2/2000 tarihli ve 2000/284 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğine göre illerde valilikler bünyesinde teşkil edilen değerlendirme komisyonunca değerlendirilir. Ancak vali tarafından uygun görülmesi halinde sonuçların değerlendirilmesi ilgili idare bünyesinde anılan Yönetmeliğe göre teşkil edilen değerlendirme komisyonuna bırakılabilir. Şirketin ortakları arasında birden fazla idare bulunması durumunda değerlendirme yetkisinin bırakılacağı idare vali tarafından belirlenir.”
denilmektedir.
Yukarıda sıralanan maddeler mucibince, belediye bünyesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışmakta iken belediye şirketinde işçi statüsüne geçirilecek olan kişiler hakkında yapılan “Güvenlik Soruşturması” ve “Arşiv Araştırması” sonucu, komisyon tarafından uygun görülmeyen kişilerin belediye şirketinde istihdam edilmeleri mümkün değildir.
Konuyla ilgili olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 04.12.2017 tarihi itibarıyla ………………….. Belediyesinde ……………………./…………………….. İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Araçlı Personel Çalıştırılması İşi” kapsamında çalışan …………………….., …………………… ve ………………… isimli işçilerin geçiş işlemleri sırasında komisyon tarafından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda gelen bilgilerinin değerlendirilmesi neticesinde belediye şirketinde istihdam edilmemeleri kararı verilmesine karşın söz konusu işçiler için itiraz komisyonun olumlu yönde bir kararı veya mahkeme kararı olmaksızın 01.04.2018 tarihinde Belediye Başkanı “Olur”u ile belediye şirketinde mevzuata aykırı olarak işe başlatıldığı denetçi raporundan anlaşılmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış ve “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hususu da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında sayılmıştır.
Diğer taraftan sorumluların savunma ekinde göndermiş olduğu belgelerden kamu zararına ilişkin tutarın kesildiği görülmüştür.
Bu itibarla;
2018/11608 Karar Sayılı Bakanlar Kurulunca Belirlenen “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın “Denetim” başlıklı 9 uncu maddesi “(1) İdarelerin ve şirketlerin personel çalışılmasına dayalı hizmetleri ve harcamalarına ilişkin denetim İçişleri Bakanlığı tarafından yapılır.” hükmü ile “Uygulamaya ilişkin esaslar” başlıklı 10 uncu maddesi “(1) Bu usul ve esasların uygulanmasına ilişkin tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye İçişleri Bakanlığı yetkilidir.” hükmü gereğince anılan usul ve esaslarda belirtilen işlemlerin yapılmasını teminen konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına oybirliğiyle,
657 sayılı Kanun’un 48 inci maddesi gereğince yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda gelen bilgilerin sonucu, belediye şirketinde istihdam edilmemelerine karar verilmiş olan …………………….. kişinin itiraz komisyonun olumlu yönde bir kararı veya mahkeme kararı olmaksızın Belediye Başkanı “Olur”u ile belediye şirketinde işe başlatılması sonucu oluşan ………………………. TL kamu zararı; ahiz …………………… Anonim Şirketinden …………………. tarih ve ………………… numaralı tahsilat makbuzu ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla,
karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ………………………’in karşı oy gerekçesi;
“Sorgu konusu yapılan mevzuata aykırı işçi çalıştırılması, Belediye bünyesinde olmayıp şirket bünyesinde olmuştur. Bu nedenle Belediye açısından Kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Ancak soruşturma gereken bir konu olup konunun ……. Bakanlığına yazılarak sorumlular hakkında idari ve cezai işlem yönünden soruşturulmasının istenmesi uygundur.”
C- Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışan personelin 375 sayılı KHK’nın geçici 24 üncü maddesi uyarınca ……………………….. Belediyesi’nin şirketi ………………………Anonim Şirketi’nde işçi statüsüne geçirilmesi sürecinde; anılan şirket ile yapılan yeni sözleşmede istihdam edilen işçilerden bazılarının sözleşmelerinde öngörülen ücretlerin arttırılarak geçiş işlemlerinin yapılması suretiyle ………………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
696 sayılı sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 24 üncü maddede;
“…
Şirketlerde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.
…”
denilmektedir.
Ayrıca benzer şekilde Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “İşçi statüsüne geçirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesi” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“İdarelerin şirketlerinde işçi statüsüne geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, geçici’24 üncü madde kapsamındaki şirketlerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz.”
denilmektedir.
Yukarıda sıralanan maddelerden, belediye şirketinde işçi statüsüne geçirilen personele eski ihale kapsamında ödenen mevcut ücretlerin ve ilave olarak Toplu İş Sözleşmesi ile kazanılan mali ve sosyal hakların aynen ödenmeye devam edileceği anlaşılmaktadır.
Konuyla ilgili olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 04.12.2017 tarihi itibarıyla ………………………..Belediyesi’nde …………………./…………………… İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Araçlı Personel Çalıştırılması İşi” kapsamında çalışan ………………….. adet personelin ücretlerinin çeşitli oranlarda arttırıldığı anlaşılmıştır.
Neticeten, Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında çalışan personelin 375 sayılı KHK’nın geçici 24 üncü maddesi uyarınca ……………………. Belediyesinin şirketi ……………………. Anonim Şirketi’nde işçi statüsüne geçirilmesi sürecinde; anılan Şirket ile yapılan yeni sözleşmede istihdam edilen işçilerden bazılarının sözleşmelerinde öngörülen ücretlerin arttırılması suretiyle geçiş işlemlerinin yapılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlanmış ve “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hususu da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında sayılmıştır.
Diğer taraftan sorumluların savunma ekinde göndermiş olduğu belgelerden kamu zararına ilişkin tutarın kesildiği görülmüştür.
Bu itibarla;
2018/11608 Karar Sayılı Bakanlar Kurulunca Belirlenen “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın “Denetim” başlıklı 9 uncu maddesi “(1) İdarelerin ve şirketlerin personel çalışılmasına dayalı hizmetleri ve harcamalarına ilişkin denetim İçişleri Bakanlığı tarafından yapılır.” hükmü ile “Uygulamaya ilişkin esaslar” başlıklı 10 uncu maddesi “(1) Bu usul ve esasların uygulanmasına ilişkin tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye İçişleri Bakanlığı yetkilidir.” hükmü gereğince anılan usul ve esaslarda belirtilen işlemlerin yapılmasını teminen konunun ……. Bakanlığına yazılmasına oybirliğiyle,
375 sayılı KHK’nın geçici 24 üncü maddesi kapsamında …………………… Belediyesi şirketi …………………… Anonim Şirketi’nde işçi statüsüne geçirilme sürecinde; Şirket ile yapılan yeni sözleşmede istihdam edilen işçilerden bazılarının sözleşmelerinde öngörülen ücretlerin arttırılarak geçiş işlemlerinin yapılması sonucu oluşan …………………. TL kamu zararı; ahiz …………………. Anonim Şirketi’nden …………………….. tarih ve ………………….. numaralı tahsilat makbuzu ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla,
karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ………………………..’in karşı oy gerekçesi;
“Sorgu konusu yapılan mevzuata aykırı işçi çalıştırılması, Belediye bünyesinde olmayıp şirket bünyesinde olmuştur. Bu nedenle Belediye açısından Kamu zararından bahsetmek mümkün değildir. Ancak soruşturma gereken bir konu olup konunun ……. Bakanlığına yazılarak sorumlular hakkında idari ve cezai işlem yönünden soruşturulmasının istenmesi uygundur.”
D- Belediye ile …………………….. Anonim Şirketi arasında 01.02.2018 - 31.12.2020 tarihleri arasında geçerli olmak üzere aylık ……………………….. TL bedelle “Temizlik, Bakım, Onarım, Büro Hizmetleri, Taşıma İşleri, İnşaat İşleri Kapsamında Çalışacak Personel Temini Hizmet Alımı İşi” üzerinden kesilmesi gereken sözleşme Damga Vergisinin kesilmemesi suretiyle ……………………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1 inci maddesinde bu Kanuna ekli (1) sayılı Tabloda yazılı kağıtların Damga Vergisine tabi olduğu belirtilmiş olup, aynı Kanunun 3 üncü maddesinde “ Damga Vergisinin mükellefi kağıtları imza edenlerdir. Resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların Damga Vergisini kişiler öder.” denilmektedir.
488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “I. Akitlerle ilgili kağıtlar” bölümünün 1 inci sırasında mukavelenameler, taahhütnamelerden belli parayı ihtiva edenlerin binde 9,48 oranında Damga Vergisine tabi olduğu belirtilmiştir.
Konuyla ilgili olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; Belediye ile ………………………. Anonim Şirketi arasında 01.02.2018 - 31.12.2020 tarihleri arasında geçerli olmak üzere aylık ………………………… TL bedelle “Temizlik, Bakım, Onarım, Büro Hizmetleri, Taşıma İşleri, İnşaat İşleri Kapsamında Çalışacak Personel Temini Hizmet Alımı İşi” üzerinden kesilmesi gereken sözleşme Damga Vergisinin kesilmediği anlaşılmakta ise de, sorumluların savunma ekinde göndermiş olduğu belgelerden ilgili tutarın kesildiği görülmüştür.
Bu itibarla, Temizlik, Bakım, Onarım, Büro Hizmetleri, Taşıma İşleri, İnşaat İşleri Kapsamında Çalışacak Personel Temini Hizmet Alımı İşi üzerinden kesilmesi gereken sözleşme Damga Vergisinin kesilmemesi sonucu oluşan …………………………. TL kamu zararı; ahiz ………………………Anonim Şirketinden ………………….. tarih ve ………………………. numaralı tahsilat makbuzu ile tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek husus kalmadığına,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
karar verildi.
E- Belediye ile ……………………….. Anonim Şirketi arasındaki “Temizlik, Bakım, Onarım, Büro Hizmetleri, Taşıma İşleri, İnşaat İşleri Kapsamında Çalışacak Personel Temini Hizmet Alımı İşi” kapsamında söz konusu şirkete yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesi sonucunda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24 üncü maddesi kapsamında geçiş işlemleri tamamlanan işçilere toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince yapılan ödemelerden % 4 oranında firma karı verilmesi suretiyle ………………………….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın 6 ncı maddesinde;
“(1) İl özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerini 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesindeki limit ve şartlar ile 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki sınırlamalara tabi olmaksızın doğrudan hizmet alımı suretiyle, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası bu idarelere ait şirketlere gördürebilir.
…
(3) Bu kapsamda yapılacak personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin bedelinin tespitinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yaklaşık maliyetin tespitine ilişkin hükümlerine uyulması zorunludur. Bu Usul ve Esaslarda düzenlenmeyen hususlarda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve ilgili diğer mevzuat hükümleri uygulanır.
(4) Bu kapsamdaki hizmet alımlarında taraflar arasında sözleşme imzalanması zorunludur.”
denilmektedir.
Söz konusu Usul ve Esaslar’ın 5 inci maddesinin (4) fıkrasında;
“(4) İdare tarafından şirkete personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alımı sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan;
a) Asgari İşçilik maliyeti,
b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,
c) İşçilikle bağlantılı ayni giderler,
ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7’ye kadar belirlenecek kâr,
dâhil işçilik giderleri toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kâr oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.”
denilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesi;
“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.”
şeklinde olup,
Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in “Fiyat farkının hesabı ve ödenmesi” başlıklı 5 inci maddesi de;
“Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.”
hükmüne amirdir.
375 sayılı KHK’nın Geçici 24 üncü maddesi uyarınca belediye şirketlerinde işçi statüsünde göreve başlatılanların ücret ile diğer mali ve sosyal haklarının belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesi hükümleri Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca (ÇSGB) 12.04.2018 tarihinde yayımlanmıştır.
Yukarıda sıralanan maddeler mucibince; kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler kapsamında çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri imzalanması halinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenmesi gerekmektedir. Dolayısıyla ÇSGB tarafından yayımlanan ve 696 sayılı KHK kapsamında işçi statüsüne geçirilenlerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakların belirlenmesinde esas alınacak toplu iş sözleşmesinde ilave olarak öngörülen tutarların yükleniciye fiyat farkı olarak ödenmesi ve bu tutarlar üzerinden yüklenici karı hesap edilmemesi gerekmektedir.
Öte yandan 28.04.2018 tarih ve 30405 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İl özel idareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları İle Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar’ın “Personel Giderlerinin Toplam Giderler İçindeki Payına İlişkin Üst Sınır” başlıklı 5 inci maddesinin 4 üncü fıkrası;
“İdare tarafından şirkete personel gideri için yapılacak aylık ödemelerin toplamı, hizmet alımı sözleşmesinde öngörülen işçi ücretleri esas alınarak hesaplanan;
a) Asgari İşçilik maliyeti,
b) Asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan %4 sözleşme giderleri ve genel giderler,
c) İşçilikle bağlantılı ayni giderler,
ç) Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7'ye kadar belirlenecek kar,
dahil işçilik giderleri toplamını aşamaz. İşçi ücretlerinin tespitinde asgari ücrette meydana gelen artışlar dikkate alınır. Asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile işçilikle bağlantılı ayni giderler ve kar oranı, kamu ihale mevzuatı esas alınarak belirlenir.”
22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30 uncu maddesi;
“Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur: (…)
a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur. (…)
ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.”
şeklindedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve sorumluların savunmalarında belirttikleri hususlar dikkate alındığında; asgari işçilik maliyetinin sözleşme ile belirlenen ücret, nakdi yemek bedeli, yol bedeli, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler gibi işçiliğe bağlı ödemeler ile işveren sigorta primlerini ihtiva ettiği; fiyat farkı olarak ödenmesi gereken toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan giderlerin asgari işçilik maliyeti kapsamında olmadığı ve sözleşme giderleri ve genel giderlerin de asgari işçilik maliyeti üzerinden % 4 oranında hesaplanacağı anlaşılmıştır. Nitekim, %7’ye kadar belirlenebilecek olan yüklenici karının asgari işçilik maliyeti üzerinden hesap edilmesi gerektiği de ilgili mevzuatta hüküm altına alınmıştır.
Sorgu konusu olaya ilişkin uygulamada da, idare tarafından toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan giderlerin, fiyat farkı olarak ödenmediği; toplu iş sözleşmesine göre ödenen tutarlara ilaveten % 4 oranında firma kârı eklenerek şirkete ödeme yapıldığı görülmüştür.
Sorumlular savunmalarında 09.04.2018 tarih ve 2018/11608 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ilişkin “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve Bağlı Kuruluşları ile Bunların Üyesi Olduğu Mahalli İdare Birliklerinin Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmetlerinin Gördürülmesine İlişkin Usul ve Esaslar”ın göz ardı edildiğini, 2018/11608 sayılı Usul ve Esaslar’ın 5 nci maddesi dördüncü fıkrasının (ç) bendinde, “Asgari işçilik maliyeti ve işçilikle bağlantılı ayni giderler toplamı üzerinden %7 ye kadar belirlenecek karın” uygulanacağını ve toplu sözleşme ile olan ödemelerin üzerine bu oranın üzerinde kâr oranı konulmayacağının belirtildiğini, Kamu İhale Kurumu maliyet hesaplamaları yapılırken de işçilere sözleşme ile belirlenen tüm ödemeler üzerinden firma kârı uygulamasının yapıldığını, işçilere ödenen yol + yemek + fazla mesai ve ulusal bayramlarda çalışma ücretleri Belediye ve Şirket arasında yapılan Sözleşmenin 7 nci maddesi (B) bendinde de “çalışan işçilerin tamamına aylık 26 gün üzerinden günlük ……………………TL (Kdv Hariç) brüt yemek ücreti ile yine aylık 26 gün üzerinden ………………………. TL( Kdv hariç) brüt yol ücreti nakdi ödemesi yapılacaktır. Ulusal Bayram ve genel tatil günleri çalışmaları ve fazla mesailer, başlığının altında (A) bendi Ulusal bayram ve genel tatil günü yevmiyesi verilecektir. Resmi tatil ve bayram günleri çalışmış olan işçilerin ücretleri bordroda gösterilecek ve sosyal güvenlik primleri buna göre yatırılacaktır. (B) Yüklenici fazla çalışma yaptırılan personelin, ücretlerini ve fazla çalışmaya ilişkin sigorta primleri aylık ücret bordrosunda gösterilecektir.” hükmünün yer aldığını, 2018/11608 sayılı Usul ve Esaslar’ın 5’nci maddesi dördüncü fıkrasının (ç) bendinde firma karının %7 ye kadar uygulanabileceği düzenlenmiş olmasına rağmen ……………………. Belediyesinin mali durumu göz önüne alınarak bu oranın % 4 olarak uygulandığını ifade etmişlerdir.
Neticeten, sorumluların yapmış oldukları savunmalar ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde sorumluların savunmalarına kısmen itibar edilmiş olup; geçiş dönemine ilişkin sözleşmede öngörülen ve asgari işçilik maliyetine dâhil olan yemek bedeli, yol bedeli, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler üzerinden % 4 oranında firma kârı uygulanabileceği bunun dışında kalan ve toplu iş sözleşmesi ile öngörülen giderlere firma karının verilemeyeceği anlaşılmıştır. Diğer taraftan, savunma ekinde gönderilen belgelerden kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması sonucu, kamu zararı tutarının …………………….. TL olduğu anlaşılmakla birlikte bu tutarın ………………….. tarih ve …………………… numaralı tahsilat makbuzu ile ……………………… TL olarak tahsil edildiği de görülmüştür.
Bu itibarla, Belediye ile ………………………… Anonim Şirketi arasındaki “Temizlik, Bakım, Onarım, Büro Hizmetleri, Taşıma İşleri, İnşaat İşleri Kapsamında Çalışacak Personel Temini Hizmet Alımı İşi” kapsamında söz konusu şirkete yapılan hakediş ödemelerinin incelenmesi sonucunda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 24 üncü maddesi kapsamında geçiş işlemleri tamamlanan işçilere toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince yapılan ödemelerden % 4 oranında firma karı verilmesi sonucu oluşan …………………………… TL kamu zararının;
Yukarıda yapılan açıklamalar ve savunmalarda belirtilen gerekçelerle kamu zararı oluşmayan ………………………… TL’si hakkında ilişilecek husus bulunmadığına,
…………………….. tarih ve ……………………… numaralı makbuz ile ahiz …………………….. Anonim Şirketinden tahsil edildiği anlaşılan ………………………….. TL’si ile ilgili olarak ilişilecek husus kalmadığına,
………………….. tarih ve ………………….numaralı tahsilat makbuzu ile ahiz …………………….. Anonim Şirketinden yersiz tahsil edilen ………………………. TL’nin ahizine iadesine,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
karar verildi.