Sosyal Denge Tazminatı
657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilmek için gereken genel şartları taşımadığı halde 15.05.2018 tarihinde boş bulunan 1. derece mühendis kadrosuna …….’in açıktan vekil olarak mevzuata aykırı atanması sonucunda kendisine aylık, uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesine binaen sosyal denge tazminatı ve yılın belli dönemlerinde muhtelif adlar altında ikramiye ve yardımların ödenmesi suretiyle ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde:
“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır…”
Aynı Kanunun “İstihdam şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin “A)Memur” başlıklı bölümünde:
“Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.”
“Genel ve özel şartlar” başlıklı 48 inci maddesinin “A)Genel şartlar” başlıklı bölümünde ise;
“…
5. (Değişik: 23/1/2008 - 5728/317 md.) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.
…”
“Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde de;
“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.
…
Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.
…”
“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde;
“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir.
…
(Değişik: 22/8/1989 – KHK-378/4 md) Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir.” Hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, belediyeler belirtilen şartlar ve yukarıda tahdidi olarak sayılan kadrolara Hazine ve Maliye Bakanlığının izni olmaksızın açıktan vekil atayabilecektir. Ancak, açıktan vekil olarak atanacak kişinin mezkur Kanunun memur olarak alınacaklarda aradığı genel şartları taşıması gerekmektedir. Zira ilgili Kanun hükümlerine göre genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulamasında memur sayılacakları ifade edilmiş olduğundan memur olmanın genel şartlarına haiz olmayan kişilerin 86 ncı madde kapsamında açıktan vekil olarak atanabilmeleri anılan Kanun’un ruhuna aykırılık teşkil edecektir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin tetkikinden, 15.05.2018 tarihinde Belediyede boş bulunan 1. derece mühendis kadrosuna açıktan vekil olarak atanan …….’in adli sicil kaydının olduğu, söz konusu kaydın atama evrakı arasında yer aldığı, ……. Asliye Ceza Mahkemesinin konu hakkında verdiği ……./……. dosya numaralı …….. tarihli kararda; söz konusu kişinin “sahte fatura kullanmak suretiyle vergi kaçakçılığı” ve aynı vergi dönemi içinde birden fazla sahte fatura kullanılması suçlarından eylemlerine uyan 213 sayılı V.U.K. nun 359/b-1 maddesi ve TCK nun 43'üncü maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu dikkate alınarak ……. ay ……. gün süre ile hapis cezasına çarptırıldığı ve kararın Yargıtay ……. Ceza Dairesi tarafından ……. tarihinde karara bağlanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu personelin ataması mevzuata aykırı olduğundan kendisine yapılan maaş, ikramiye vb. ödemelerin hukuki dayanağı bulunmadığından, bu ödemeler kamu zararı teşkil etmektedir.
Son olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimat ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;
“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur” denilmiş, aynı Kanunun “Giderin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.
…” hükümlerine yer verilmiştir. Söz konusu hükümler uyarınca, Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin Rapora konu edilen olaya ilişkin harcama sürecinde, ilgili personelin maaş ödemesini mevzuata uygun olarak gerçekleştirmeleri dışında, atama işlemi usul olarak doğru gerçekleştirildikten sonra, işlemin esas yönünden mevzuata uygun olup olmadığını araştırma yükümlülükleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmetmek mümkün görülmemiştir.
Bu itibarla, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak istihdam edilmek için gereken genel şartları taşımadığı halde 15.05.2018 tarihinde boş bulunan 1. derece mühendis kadrosuna …….’in açıktan vekil olarak mevzuata aykırı atanması sonucunda kendisine aylık, uygulanmakta olan Toplu İş Sözleşmesine binaen sosyal denge tazminatı ve yılın belli dönemlerinde muhtelif adlar altında ikramiye ve yardımların ödenmesi suretiyle ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususunda;
Harcama Yetkilisi (İmar ve Şehircilik Müdürü) ……. ile Gerçekleştirme Görevlisi (Mühendis) …….’ın 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri uyarınca sorumluluklarının bulunmadığına,
Devlet Memurluğuna atanma şartlarını taşımayan personele herhangi bir hukuki dayağı olmadan maaş, ikramiye vb. ödemelerin yapılması suretiyle oluşan ……. TL kamu zararının diğer sorumlular; atamayı teklif eden (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür V.) ……. ile atamayı onaylayan (Belediye Başkanı) …….’ya, müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye …….’in karşı oy gerekçesi:
“Mevzuata aykırı atama sonucunda ilgili personele yapılan ödemelerin kamu zararı teşkil ettiği konusunda, ilgili personelin söz konusu görevde çalıştığı ve hizmeti ifa ettiği; daha sonra da atamanın mevzuata aykırı olduğu tespit edildikten sonra, kişinin görevine son verildiği anlaşılmaktadır. Belediye idaresi kişinin görevine son vererek üzerine düşen sorumluluğu yerine getirdiğinden ayrıca kişiye yapılan maaş ödemesinin geri alınması mevcut Danıştay kararları karşısında Hukuk Devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ayrıca ilgili personel istihdam edildiği pozisyonda görevini ifa etmiş ve görevin gerektirdiği ödemeleri almıştır. Bu nedenle yapılan ödemeleri, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi çerçevesinde kamu zararı olarak değerlendirmek mümkün değildir”