Eksik İmalat
…… tarihleri arasında “…… Prof……. Kütüphane ve Kantin Yapılması İşi” ile ilgili olarak mahallinde yapılan yerinde denetimler sırasında bazı imalatların yapılmamasına rağmen hakediş bedellerinin ödenmesi sonucunda …… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denildikten sonra kamu zararının belirlenmesinde;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.”
hükümlerine yer verilmektedir. Buna göre “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,” kamu zararında esas alınacaklar arasında sayılmıştır.
Sorumlular göndermiş olduğu benzer içerikli savunmasında özetle, “Geçici hakediş raporları kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmeleri mümkündür… Kamu zararı olarak belirtilen tutar ahizinden tahsil edilmiş olduğundan /olacağından, bir kamu zararı oluşmamaktadır.” denilmektedir.
Gönderilen savunma ve eki belgelerden geçici kabulü …… tarihinde ve kesin kabulü …… tarihinde yapılan …… Prof. …… Öğrenci Dersliği Kütüphanesi ile Ön Bahçe ve Çatı Katında Kantin Yapılması İşi ile ilgili sorgu konusu edilen tutarın savunmada da özetle; “izah istenen sorguda, mahallinde yapılan denetimler sonucunda aşağıda belirtilmiş olan poz imalatların hiç yapılmadığı doğru değildir.
Yüklenici 30x60 Dark Moca Bej mermer imalatı yerine, 30x50 Dark Moca Bej Mermer yapılmıştır. Aradaki oluşan Fark minha edilmiştir.
Mozaik Parapet yapılmaması da doğru değildir. Zeminden yukara çıkan ana taşıyıcı tüm çelik kolanların altı zemin mozaik olduğundan mozaikle kaplanmıştır. Sadece üst park kısımdaki çelik altları bırakılmıştır. Zemin su testlerinden sonra yapılmasına karar verilmiştir. Buna rağmen yükleniciden minha edilmiştir.
6+(5+5-0,38 lamine ), mm yerine 5+5+4 mm cam yapılmıştır aradaki fark minha edilmiştir.”
şeklinde ifade edildiği üzere kesin hesap cetvelinde minhaya konu edildiği görülmüştür. Sorgu konusu tutarın KDV hariç kısmının yapılan incelemede Kesin Hesap Cetvelinde;
11 inci sırada İNŞ-11: 6 + (5+5 - 0,38 pvb’li lamine)12 mm ara boşluk çıtalı, ilk camı ısı ve güneş kontrol kaplamalı, iç camı renksiz lamine cam/m2 yerine idareden izin alınmadan 5+5+4 mm cam yapılması işinin tamamının KDV hariç …… TL olarak minha edildiği,
272 nci sırada Y.26.020/011A ANALİZ: “30*60 Dark Moca Bej Mermer İmalatı/m2 yerine idareden izin/onay alınmadan 30*50 Dark Moca Bej Mermer İmalatı/m2 uygulanmış.” Tespiti ile ilgili olarak KDV hariç ……. TL olarak minha edildiği,
275 nci sırada Y.27.576 “Mozayik parapet yapılması (normal çimentolu)/m2 imalatının yerinde bulunmaması” Tespiti ile ilgili olarak KDV hariç …… TL olarak minha edildiği,
anlaşılmaktadır. Ancak savunma ve eki belgeler içerisinde sorgu konusu kamu zararının tahsiline ilişkin herhangi bir Muhasebe İşlem Fişi veya (söz konusu işin kesin hesabı yapılması sırasında “minha” kalemi içerisinde yer almakla birlikte) düzeltme hesabının kesinlik kazandığı herhangi bir Ödeme Emri Belgesi yer almamaktadır. Bu haliyle sorumluların iddia ettiği söz konusu tahsil usulünün Kurum Muhasebe kayıtlarında mahsuben tahsil veya mahsuben düzeltme olarak kabulü mümkün değildir.
Sorumlular göndermiş oldukları savunmalarında “Geçici hakediş raporları kesin ödeme olmadığı ve kazanılmış hak sayılmayacağı için kesin hakediş sürecinde düzeltilmeleri mümkündür.” denilerek henüz kamu zararının oluşmadığını iddia etmektedirler. Ancak söz konusu işin …… tarihleri arasında yerinde yapılan denetimler sırasında tespit edilen sorgu konusu hususların daha sonra …… tarihinde yapılan geçici kabul eksiklikleri içerisine dahi konulmadığı, böylece geçici kabul tutanağı incelendiğinde sorgu konusu edilen hususların geçici kabul tutanağında bir eksiklik veya düzeltilmesi gereken bir işlem olarak yer almadığı, birim fiyat esası üzerinden ihale edilmiş olan işin geçici kabul öncesinde ödenen hakedişlerde ise sorgu konusu kalemlerdeki hatalara rağmen bunların tam olarak bedelinin ödendiği görülmüştür. Yukarıda da bahsedildiği üzere mevzuatta “b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” açıkça kamu zararı olarak sayılmaktadır (5018/71).
Sorgu sorumlular tablosunda bulunanlar aşağıdaki görev ve yetkilerinden dolayı sorumlu tutulmuşlardır:
Kontrol Teşkilatı Üyeleri: Harcama Yetkilisi …… (Tekniker), Gerçekleştirme Görevlisi …… (Elektrik Mühendisi), …… (Prof.-……), …… (Mimar), …… (Yrd Doç), …… (Şube Müdürü), ……. (Prof-Rektör Yardımcısı), …… (Yrd.Doç.Dr-Genel Sekreter),
Geçici Kabul Teklif belgesinde imzası bulunanlar: …… (Yrd Doç-Aynı zamanda kontrol teşkilatı üyesi) ,…… (Tekniker)
Geçici Kabul Komisyonu Üyeleri: …… (Dr. Öğretim Üyesi), …… (İnşaat Mühendisi), ……. (Tekniker-Aynı zamanda kontrol teşkilatı görevlendirmesinde de adı geçmektedir.), Geçici Kabul Komisyonu Tutanağını onaylayan-…… (Rektör Yardımcısı -Prof. Dr.).
Sorumlulardan Geçici Kabul komisyonu üyeleri göndermiş oldukları savunmalarında “sorgu konusu kamu zararından kontrol teşkilatının sorumlu olması gerektiği ve kendilerinin sorumlu tutulmaması gerektiğini ifade etmişlerdir.
04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 4 üncü maddesinde aynen,
“(1) Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı taktirde, işin geçici kabulünü yapar.” denilmektedir. Yönetmeliğin “Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7’nci maddesinde ise “1) Geçici kabul komisyonu işyerine giderek yüklenici tarafından yapılan işleri aşağıda belirtilen esaslara göre muayene eder ve inceler:
a) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu taktirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten (Ek–2)’de yer alan “Geçici Kabul Tutanağı”nı düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır. Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir.
b) Komisyon, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve noksanlıklar tespit ederse;
1) Bu eksiklikleri bir tutanakta belirtir ve görülen kusur ve noksanlıkların giderilerek tamamlanması için işin özelliğine göre yeterli süreyi belirler. Bu hususa ilişkin tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir,
…
c) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulmadığı taktirde, durumu bir tutanakla tespit eder ve idareye bildirir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır.” Denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin işin Geçici Kabulü (05.12.2018) yapıldığı tarihlerde yürürlükte olan 41 inci maddesinin ilgili hükümleri aynen şu şekildedir:
“(5) Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;
a) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir,
b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir,
c) Kabul komisyonu işi kabule uygun gördüğü takdirde, geçici kabul tutanağı düzenlenir ve bu tutanağı komisyon üyeleri ile birlikte yüklenici veya vekili de imzalar.
…
(10) Kabul komisyonu, yüklenicinin yaptığı işte tereddüt doğuran durumlar görürse, durumun tahkiki için, sözleşmede yazılı olmasa bile, her türlü giderleri yükleniciye ait olmak üzere gerekli teknik deneylerin yapılmasını isteyebilir.
(11) Yapım işlerinin kabul işlemlerinde, varsa sözleşmelerindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur.
(12) Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.” denilmektedir.
Yönetmelikte ve Genel Şartnamede de görüldüğü üzere geçici kabul komisyonu yapım işinde kontrol teşkilatının iş ve işlemleri veya yönlendirmesiyle sınırlı olmaksızın söz konusu inşaatın ve hakediş dosyalarının tamamında inceleme ve denetim yapma ve hatta ileri tetkikler isteme yetkisine haizdir.
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde de yer aldığı üzere komisyon söz konusu denetim ve incelemeyi inşaat mahalline giderek sahada da yapmak zorundadır. Yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesinin 5 nolu bendinde de vurgulandığı üzere geçici kabul komisyonu “gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını,” incelemek zorundadır. Dolayısıyla gerçekleştirilen işlerin ödenen hakedişlerde sıralanan ve yapıldığı ifade edilen işler ile uyumluluğunu, mevcudiyetini, sözleşme ve eki dokümanlara uygunluğunu, değişikliklerin idare tarafından onalanıp onaylanmadığını denetlemek geçici kabul komisyonunun denetim ve inceleme sahası içerisindedir.
Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin ‘Sorumluluk’ başlıklı 16 ncı maddesinde, “Madde 16 – (1) Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ile diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.” denilmektedir. Buna göre muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri görevlerini kanuni gereklere uygun olarak yapmak ve taraflardan birisi olan kamunun zararına yol açabilecek hususları kontrol etmekle mükelleftir.
…
Sorumlulardan Geçici Kabul Komisyonu Tutanağını onaylayan-…… (Rektör Yardımcısı -Prof. Dr.) göndermiş olduğu savunmasında sorumluluğa da itiraz etmiştir. Yapılan incelemede ilgilinin …… Üniversitesi …… Fakültesi ……. Bölümünde akademisyen olması ve akademik alanının inşaat konusunda ve sorgu konusu edilen hususa yabancı olmaması nedeniyle “bu alanda teknik bilgi ve donanımı olmadığı” anlamını taşıyan sorumluluk itirazına katılmak mümkün değildir. Diğer taraftan geçici kabul komisyonu üyeleri ile bu tutanağa imza atanların sorumluluğu yukarıda detaylıca açıklanmış olup, ilgilinin imzası ile tamam olan bir süreçte söz konusu kişinin sorumlu tutulmaması düşünülemeyecektir. Diğer taraftan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve kabul komisyonlarının kuruluşu” başlıklı 3 üncü maddesi son fıkrasında “(3) İşin denetiminde bulunan yapı denetim görevlisi muayene ve kabul komisyonlarında görev alamaz. Ancak, bu görevlilerin kabul çalışmaları sırasında işyerinde hazır bulunması zorunludur.” denilmesine rağmen Harcama Yetkilisi …….’nın usule aykırı şekilde hem kontrol teşkilatında hem de Geçici Kabul Komisyonunda görevlendirildiği de görülmektedir.
Bu itibarla; …… tarihleri arasında “…… Prof…….. Kütüphane ve Kantin Yapılması İşi” ile ilgili olarak mahallinde yapılan yerinde denetimler sırasında bazı imalatların yapılmamasına rağmen hakediş bedellerinin ödenmesi sonucunda oluşan …… TL kamu zararının;
Kontrol Teşkilatı Üyeleri: Harcama Yetkilisi (Tekniker) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Elektrik Mühendisi) ……., Diğer Sorumlular (Prof.-……) ……, (Mimar) ……., (Aynı zamanda Geçici Kabul Teklif belgesinde imzası bulunan-), Yrd Doç ……. , (Şube Müdürü) …….., (Prof-Rektör Yardımcısı) ……, (Yrd.Doç.Dr-Genel Sekreter),…….’a
- Geçici Kabul Teklif belgesinde imzası bulunan: Diğer Sorumlu (Tekniker) …….’na
-Geçici Kabul Komisyonu Üyeleri: Diğer Sorumlular (Dr. Öğretim Üyesi) ……., (İnşaat Mühendisi) …….,
Geçici Kabul Komisyonu Tutanağını onaylayan Diğer Sorumlu (Rektör Yardımcısı) Prof. Dr…….’ya,
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.