……. Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan, …… Tic. ve San. A.Ş-……. Planlama A.Ş. Konsorsiyumu yüklenimindeki …… Müzesi …… nci Etap Yapım İşinde uygulama projesi ve mevzuat kapsamında zaten yapılması gereken ve iş artışı kapsamında değerlendirilemeyecek kalemler nedeniyle mevzuata aykırı iş artışı yapılması sonucunda ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
…… Müzesi İnşası 2 faz’dan oluşmuştur.
1. Faz: Zemin Güçlendirilmesi ve Betonarme karkas sistemin yapılması işidir.
2. Faz: 2.Etap ince işler (İnşaat, Elektrik, Mekanik ) yapım işleridir
Sorgu konusu edilen hususlardan ilki, 5 nolu yük asansörü ile ilgili teknik şartnamesindeki kapasite ölçülerinin (1 tonluk)- uygulama projesindeki ölçütlere (5 tonluk) göre-artışından hareketle iş artışı bedeli ödenmesine ilişkindir. Sorgunun bu kısmı için sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda;
“Binada yer alan ASN. 01-02-03-04 kodlu dört adet Ana yolcu asansörü 1000 kg. ( 13 kişilik) olarak üretilmiş ve montajları tamamlanmıştır. Bu asansörlerin de mevcut kuyu boyutları teknik şartnamede açıkça 4100mm x 2600 mm (genişlik x derinlik) olarak belirtilmiştir. Bu asansörlerde herhangi bir kapasite artırımı veya kabin boyutu büyütülmesi gereği söz konusu olmamıştır….Bu durumda projedeki kabin boşluğu esas alınarak hesap yapılma durumunda bahse konu dört asansörün 1000 kg. değil, her birinin 6037 kg. kapasiteli olarak yapılması gerekeceği görülmektedir….asansör konusunda kabin boşluğundan yola çıkarak hesap yapmanın bu projede ne kadar yanlış olduğunu göstermektedir. Bu çizelgeyi esas alarak geriye dönük olarak varsayımda bulunmak yanlış sonuç verecektir. Ayrıca TS 81-20 Çizelgesi Yolcu asansörlerini esas alarak hazırlanmış bir dokümandır. Oysa 5 nolu bahse konu asansör bir yük asansörüdür ve yolcu asansöründen işletme açısından çok farklıdır. Yük asansörleri yolcu asansörlerinin aksine genel kullanıcıya kapalıdır ve bir görevli marifeti ile kontrollü olarak işletilmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.
Savunmalarda yukarıda yer alan ifadelerin ardından yeniden yapılan değerlendirmede mimari uygulama projesinde asansörle ilgili asansör yuvası dışında motor gücü veya kapasite bilgisinin bulunmaması ve bu durumda Teknik Şartnamenin verdiği bilgi ve özellikler dışında asansörün motor gücü veya kapasitesini belirleyici konumda olan başka da bir (ihale dokümanına dahil ) belge olmaması karşısında savunmanın kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla her ne kadar uygulama projesinde 5 ton kapasiteli bir asansör için asansör yuvası öngörülmüş olsa da, uygulama projesinde asansörün kapasitesine dair bir ifade yer almaması ve tek geçerli ve belirleyici kriterin yer aldığı Teknik Şartnamede yazılı 1 tonluk kapasitenin 5 ton olarak değiştirilmesi sonucu ilave bedel ödenmesi işleminde kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmiştir.
Sorgu konusu edilen bir diğer husus ise aynı işin uygulama safhasında iş artışına konu edilerek ilave bedel ödenen bir diğer kalemi olan 6,7,8,9 nolu asansörlerin acil çıkış kapıları ile ilgilidir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 15 inci maddesinde; “Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır...” denilmektedir.
Buna göre bizzat kendi özel standardı gereği yapılması zorunlu bir imalatın projesinde bulunmadığı gerekçesiyle iş artışı yapılması ve bundan dolayı fazladan ödeme yapılması mümkün değildir.
İşe ait sözleşmenin 33.7 nci maddesinde “…Yüklenici, kendisine verilen bütün bu projeleri, çizimleri, bilgi ve diğer belgeleri, ekinde projelerle ilgili bulunması gereken hesaplar olsun olmasın kontrol etmek, ekinde gerekli hesapları olmayanların hesaplarını yaparak bunların projelere uygunluğunu tetkik etmek ve hesabı mevcut olanların da bu hesaplarını yeniden yaparak doğruluğunu kendi hesabına teyit etmek için lüzumlu her tedbiri almak ve projelerde imalat ve montaja ilişkin teoride ve uygulamada karşılaşılabilecek potansiyel problem ve her türlü uygunsuzluğu tespit ederek, önceden İdare’ye yazılı olarak zamanında bildirmekle yükümlüdür. Sözleşme eki olarak Yüklenici’ye verilmiş ve ileride verilebilecek olan bütün proje, detay, çizim, rapor, v.b. ile ilgili hesapların verilmemiş veya verilenlerin yanlış, hatalı, eksik olması Yüklenicinin İş’le ilgili sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” denilmekte ve 33.8 inci maddesinde ise “İş’te kullanılacak bütün inşaat ve tesisat malzemeleri en iyi cinsten, İdare’ce onaylanacak numunelere uygun olacak, yerli olanlar TSE, yabancı menşeli malzemeler CE sertifikasına haiz olacaklardır.” ifadesine yer verilmektedir.
Asansör yapım ve montajına ilişkin TS EN81-20 Standardında “ 5.2.3 Giriş ve acil durum kapıları - Giriş kapakları – Muayene kapakları 5.2.3.1 Komşu durak kapısı eşikleri arasındaki mesafe 11 m’yi geçtiği takdirde, aşağıdaki şartlardan biri yerine getirilmeli ve bu kısımlarda aşağıdakiler bulunmalıdır: a) Ara acil durum kapıları veya b) Madde 5.4.6.2’de belirtilene karşılık, her biri acil durum kapılarıyla donatılmış birbirine komşu (ardışık) kabinler.” denilmektedir.
Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin 62 nci maddesinde atıf yapılan 29.06.2016 tarih ve 29757 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Asansör Yönetmeliği (2014/33/AB)’nin “Asansör ve asansör güvenlik aksamlarına ilişkin uygunluk varsayımı” başlıklı 17 nci maddesinde “Madde 17 – (1) Avrupa Birliği Resmî Gazetesi’nde referans numaraları yayımlanmış uyumlaştırılmış standartlara veya bunlara karşılık gelen uyumlaştırılmış Türk standartlarına veya bunların ilgili bölümlerine uygun olan asansör ve asansör güvenlik aksamlarının, bu standartlar veya ilgili bölümleri kapsamında Ek-I’de belirtilen temel gereklere uygun olduğu varsayılır.” denilmiş ve Ek-1 Temel Sağlık Ve Güvenlik Gerekleri’nde “4.4. Asansörler, kabinin içinde kalmış olan kişilerin kurtarılması ve tahliyesine imkan sağlayacak şekilde olmalıdır” ifadelerine yer verilmiştir. 31.01.2007 tarihli ve 26420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Asansör Yönetmeliği (95/16/AT)’nin”Temel güvenlik gerekleri” başlıklı 5 inci maddesinde aynen “(1) Bu Yönetmelik kapsamına giren asansörler, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek I)’de belirtilen temel sağlık ve güvenlik gereklerini yerine getirmek zorundadır. (2) Bu Yönetmelik kapsamındaki güvenlik aksamları, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan (Ek I)’de belirtilen temel sağlık ve güvenlik gereklerini karşılamaları veya monte edildikleri asansörün bu gereklilikleri karşılamalarını sağlamalıdır.” Denildikten sonra 2016 tarihli Yönetmeliğin Ek-1’de yer alan “4.4. Asansörler, kabinin içinde kalmış olan kişilerin kurtarılması ve tahliyesine imkan sağlayacak şekilde olmalıdır” ifadesinin aynısının 2007 tarihli Asansör Yönetmeliği (95/16/AT)’nde de yer aldığı görülmektedir. İşe ait sözleşmenin 33.2. maddesinde
“33.2 Projenin uygulanması sonucu keşifteki imalat kalemlerinde oluşacak artış veya eksilişler, ayrıca projesinde ve Şartnamesinde belirtilmemiş ve keşifte yer almamış olmasına rağmen projenin uygulanması açısından gerekli olan imalat kalemleri için İdare’ce ayrıca bir ödemede bulunulmayacağından, Yüklenici, bunlara ait bütün masraflar ve diğer giderler ile karın Sözleşmede yer alan fiyatlarına dahil edildiğini kabul eder.
….
Sözleşme konusu İşin ifası sırasında projenin uygulanması sonucu ortaya çıkabilecek zorunlu ve fiili değişiklikler iş miktarının azaltılması ve çoğaltılmasına neden olabilir. Yüklenici, bu sebebe dayanarak, sözleşme bedeline temel alınan birim fiyatların arttırılmasını talep etmeyecektir.
Aynı şekilde ithali zorunlu malzeme ve hizmetlerden dolayı ithalat esnasında çıkabilecek her türlü masrafların Yüklenici tarafından teklifine dahil edilmiş olması gerektiğinden, bunların teklife dahil edilmemiş olmasından ötürü ilave bir ödeme yapılmayacaktır.
Yüklenici, Şartname’ye göre tesis edeceği tüm sistem projelerine ilişkin olarak teklif edeceği cihaz ve malzemelerin, bu sisteme uyum sağlayarak tüm performansları ile çalışacaklarını, imalatçı firmalarından İdare’ye hitaben alacağı “Teknik Garanti Mektubu” ile belgeleyecektir. Tüm sistem ve cihazlar ile birlikte sistem ve cihazların testi, bakım, tamir ve ayarlarında kullanılacak özel el aletleri ve avadanlıkları İdare veya tayin edeceği temsilcisine verilecektir. Bu avadanlıkların fiyatları cihaz ve sistem fiyatlarına dahildir. Bunların projelerde gösterilmemiş olması veya başka nedenlerle, fiyat farkı talep edilemeyecek ve fiyata açıkça dahil edilmediği anlaşılan bu gibi malzemelerin bedellerinin diğer tutarlar içinde değerlendirildiği kabul edilecektir.” denilmektedir.
Sözleşmenin yukarıdaki ilgili kısımlarında da vurgulandığı üzere projede öngörülen asansörler ile birlikte bir imalat bütünü içerisinde değerlendirilmesi gereken ve gerek mevzuatın öngördüğü gerekse standardın zorunlu kıldığı “acil çıkış kapılarının” ayrı bir imalat olarak değerlendirilip iş artışına ve ilave bedel ödenmesine konu edilmesine imkan bulunmamaktadır.
Savunmalarda “Ancak, söz konusu kapılar, proje tarihinden sonra yapılan Yangın Yönetmeliği üzerinden gündeme gelmiştir ve hem güvenlik, hem teknik müdahale için gerekli görülerek yapılmasına karar verilmiştir.” denilmiştir. Öncelikle Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmelik (27.11.2007) ile 2007 tarihli Asansör Yönetmeliği söz konusu Müze İnşaat işinin ilk etap ihalesinden (28.01.2014) dahi önce yürürlüğe girmiş bir Yönetmeliktir. Yukarıda yer verilen 2016 tarihli Asansör Yönetmeliği ise sorgu konusu işin ihalesi (14.04.2017) yapılmadan önce yürürlüğe girmiş bir Yönetmelik’tir. Yine yukarıda da vurgulandığı üzere Binaların Yangından Korunması Hakkında Yönetmeliğin 62 nci maddesinde açıkça Asansör sistemlerinin Asansör Yönetmeliğine ve 18/11/2008 tarihli ve 27058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Asansör Bakım ve İşletme Yönetmeliğine uygun olarak imal ve tesis edilmesi gerektiği yazılıdır. Dolayısıyla yüklenici söz konusu işe teklifini verirken işin gerek niteliğini gerekse niceliğini etkileyebilecek tüm bu mevzuatlar güncel ve yürürlüktedir.
Savunmalarda “Yangın kapıları ilave edilmesi hususu ise, projede ve teknik şartnamede hiçbir biçimde yer almadığı halde 11.10.2017 tarihinde müellif firma tarafından yapılan proje tadilatına bağlı olarak yaptırıldığı için iş artışı olarak kabul edilmiştir.” denilmiştir. Savunmaların genelinde söz konusu işte bir uygulama projesi olmadığı ve bu şekilde ihaleye çıkıldığı iddia edilirken sorguda yer alan acil çıkış kapılarının iş artışı konusunda ise aynı sorumlular bu sefer de kendi ifadeleri ile çelişkili bir şekilde proje tadilatından bahsetmektedirler. Kaldı ki proje müellifinin mevzuatta ve ilgili standardında zorunlu kılınan bir hususu unutması veya atlaması söz konusu işin fen ve sanat kuralları ile işe ait sözleşmenin yukarıdaki açık hükümleri ve bu sözleşmenin atıf yaptığı mevzuat ve standartlara uygun yapılması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Buradan hareketle sözleşmenin atıf yaptığı mevzuat ve standartlara uygun olarak yapılması zorunluluğu olan bir imalat kalemi için iş artışı ve bundan dolayı ilave bedel ödenmesi hukuken mümkün değildir.
5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. “ denildikten sonra kamu zararının belirlenmesinde;
“a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
(Değişik üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.”
hükümlerine yer verilmektedir. Buna göre “g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kamu zararında esas alınacaklar arasında sayılmıştır.
Özetle uygulama projesinde yer alan 6,7,8,9 nolu asansörlerin, acil çıkış kapılarının mevzuat, sözleşme ve TS EN 81-20 standardı çerçevesinde projesine göre imalatı gerçekleştirilecek asansör imalatları içerisinde değerlendirilmesi gerekmekteyken iş artışına konu edilmek suretiyle fazladan ödemede bulunulması neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumlulardan Harcama Yetkilisi-…… (Elektrik Mühendisi) ile Gerçekleştirme Görevlisi-…… (Doğalgaz Teknikeri) göndermiş olduğu benzer içerikli savunmasında özetle “Bahse konu asansörler ile ilgili olarak, …… tarihli Üniversitemiz denetim komisyon üyeleri, üst yöneticileri ve işin uzmanı müşavir firma tarafından onaylanmış olan YBF -038 no’lu yeni birim fiyat tutanağına (Ek: 1) istinaden iş artışına konu olan ödeme, birim fiyat onayından 135 gün sonra …… tarihli hakediş ödemesi ile tamamlanmıştır. Söz konusu iş artışı ile ilgili; asansörün projesi konusunda uzman olmadığımdan iş artışı ile ilgili tarafımca değerlendirme yapılmamış olup, tespit edilmiş olan kamu zararı hakkında herhangi sebebiyetim olmamıştır. Bu nedenle sorgudan beraatimi talep ediyorum” demişlerdir.
Yapılan incelemede Gerçekleştirme Görevlisi (Doğalgaz Teknikeri)……’ın söz konusu iş artışı hakkında (asansörün projesi konusunda) uzman olmadığı ve yeni birim fiyat hazırlanan dönemde konu ile ilgili dahli olmadığı, dolayısıyla iş artışının yapıldığı dönemde kontrol teşkilatında görevli olmakla birlikte elektrik konusunda uzmanlık gerektiren bir konuda (asansör ve aksamının imalat ve montajı) imza yetkisi olmaması nedeniyle iş artışı ile ilgili değerlendirme yapma imkanları olmadığından söz konusu kamu zararına ilişkin olarak kendisine sorumluluk atfedilmesi mümkün değildir.
Sorumlulardan Harcama Yetkilisi (Elektrik Mühendisi) …… ise hem Elektrik Mühendisi olarak işin uzmanı olup hem de …… tarih ve …… sayılı Rektörlük yazısı ile söz konu işte gerçekleştirme görevlisi olarak tayin edilmiştir. İlgili kişi her ne kadar iş artışının kaynağı olan yeni birim fiyat hazırlanan ve onaylanan dönemde kontrol teşkilatında görevli olmasa dahi (iş artışına konu olan ödeme, birim fiyat onayından 135 gün sonra …… tarihli hakediş ile gerçekleşmiştir) daha sonra söz konusu iş artışının ödendiği 8 nolu hakedişin ek olarak eklendiği …… tarih ve …… yevmiye nolu ödeme emrinde ve 8 nolu hakediş raporunda Harcama Yetkilisi olarak imzası bulunmaktadır.
Söz konusu kamu zararından yüklenici ile birlikte imzalanan birim fiyat analiz raporunda imzası bulunan …… -Doç. Dr., ……. -Yrd.Doç.Dr-Genel Sekreter, ……-Rektör Yardımcısı -Prof. Dr.,…… –Mimar ile 8 nolu hakedişin ek olarak eklendiği …… tarih ve ……. yevmiye nolu ödeme emri ve 8 nolu hakediş raporunda Harcama Yetkilisi olarak imzası bulunan ……. (Elektrik Mühendisi)’nin sorumlu tutulması gerekmektedir. Bu sorumlulardan ……. -Doç. Dr. İle ……. -Yrd.Doç.Dr-Genel Sekreter’ın aynı zamanda iş artışının hesabının yapıldığı 8 nolu hakediş raporunda da imzası bulunmaktadır. Yine aynı sorumlulardan ……. -Doç. Dr., …… -Yrd.Doç.Dr-Genel Sekreter, …… -Rektör Yardımcısı -Prof. Dr. İle Harcama Yetkilisi …… (Elektrik Mühendisi)’nin 8 nolu hakediş raporunda da imzası bulunmaktadır.
Bu itibarla; …… Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan, ……. Tic. ve San. A.Ş-…… Planlama A.Ş. Konsorsiyumu yüklenimindeki ……Müzesi …… nci Etap Yapım İşinde uygulama projesi ve mevzuat kapsamında zaten yapılması gereken ve iş artışı kapsamında değerlendirilemeyecek kalemler nedeniyle mevzuata aykırı iş artışı yapılması sonucunda oluşan …… TL kamu zararının;
-5 nolu yük asansörü ile ilgili teknik şartnamesindeki kapasite ölçülerinin (1 tonluk)- uygulama projesindeki ölçütlere (5 tonluk) göre-artışından hareketle iş artışı bedeli ödenmesine ilişkin olarak hesaplanan …… TL’lik kısmı ile ilgili olarak gönderilen savunma ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kamu zararı oluşmayan ……. TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına;
-Geriye kalan; uygulama projesinde yer alan 6,7,8,9 nolu asansörlerin, acil çıkış kapılarının mevzuat, sözleşme ve TS EN 81-20 standardı çerçevesinde projesine göre imalatı gerçekleştirilecek asansör imalatları içerisinde değerlendirilmesi gerekmekteyken iş artışına gidilmesi nedeni ile oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ……. TL’ nin açıklanan gerekçeler ile Diğer Sorumlular; Doç. Dr……., Yrd.Doç.Dr-Genel Sekreter ……, Rektör Yardımcısı Prof. Dr ……, Mimar …… ile Harcama Yetkilisi (Elektrik Mühendisi) …….’ye
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.