……. Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan, ……. Tic. ve San. A.Ş-……. Planlama A.Ş. Konsorsiyumu yüklenimindeki ……. Müzesi ……. nci Etap Yapım İşinde gecikme cezasının eksik tahsil edilmesi sonucunda ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Dosyası incelenen söz konusu işin sözleşmesine göre iş bitim tarihi olan …… tarihinden itibaren sürecin şu şekilde geliştiği görülmüştür:
Yüklenici sözleşmesine göre iş bitim tarihi olan …… tarihinde işi tamamlayamamış olup bu tarihten itibaren 52 gün süre uzatımı verilmiştir. Buna göre ilk süre uzatım kararına göre işin …… tarihinde tamamlanması gerekmektedir.
Yüklenici 52 günlük süre uzatımına rağmen işi tamamlayamamış ve …… tarihi ile …… tarihleri arasında cezalı çalışmıştır. (bu dönemde önce …… daha sonra …… tarihleri arasında 7 ve 8 inci hakedişlerden gecikme cezası kesilmiştir.)
…… tarihinde yüklenici firmanın üniversiteden geçici kabul talep etmesi nedeniyle cezalı çalışması durdurulmuştur.
…… tarih ve …… sayılı yazı ile Üniversite Genel Sekreterliği müşavir firmaya kabul ile ilgili inceleme yazısı yazmıştır.
…… tarihinde yapım işinin konusu olan binada yangın çıkmış ve aynı tarihte itfaiye tarafından müdahale edilerek yangın söndürülmüştür. İlgili itfaiye raporunda yangın sebebi olarak, “…… dahilinde yapılan kaynak çalışmaları ve kesim işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon v.b. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. Kat oda dahiline sirayet ederek geliştiği kanaati hasıl olmuştur.” denilmiştir.
…… tarihinde müşavir firma tarafından işin geçici kabule hazır olduğu şeklinde olur cevabı verilmiş ancak bununla birlikte yangından dolayı eksikler de sıralanmıştır.
Firma bu arada yangının meydana geldiği günden itibaren yasal süresi içinde yani …… tarihine kadar mücbir sebep başvurusu yapmamıştır. (4735/Md.8, “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur”)
…… tarihli müşavir firma yazısı ve yüklenici firmanın …… tarihli (yasal süreden 13 gün sonra) ……-…… sayılı dilekçesine istinaden …… tarihinde geçmişe dönük Doç Dr ……, Dr. ……, Yrd Doç Dr. ……, Prof.Dr. …… imzasıyla …… tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde süre uzatım kararı verilmiştir.
Belgelere göre firmanın mücbir sebep ileri sürerek süre uzatım dilekçesi verdiği tarih yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra olup mevzuat gereği süre yönünden usule aykırı ve kabul edilmemesi gereken bir dilekçedir.
Usule aykırı şekilde ……. tarihinde verilen süre uzatım kararından sadece 5 gün sonra bu sefer Kontrol teşkilatında görevli Doç. Dr. ……, Dr. ……, İnşaat mühendisi ……, Elektrik Teknikeri ……, Tesisat Teknikeri ……’ dan oluşan kontrol teşkilatından sadece Doç. Dr. …… ve Dr. ……’ın imzası ile Geçici Kabule hazır olduğundan hareketle Geçici Kabul Teklif Belgesi ……. tarihinde hazırlanmıştır. Bu arada ……. tarihinde müşavir firma tekrar kabule teklif yazısı yazmıştır.
Bu yazıya istinaden söz konusu işin geçici kabulü …… tarihinde yapılmış ve bu tarihte 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlık listesi hazırlanmış ancak bu eksik, noksan ve kusurlu imalatların yüzde kaça tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmamıştır.
Geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir (……. tarihine kadar)
Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre …… tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesi yüzde 89’dur.
Yukarıdaki bilgi ve belgelere göre;
a) …… tarihli yangından sonraki süreçte belgelere göre firmanın mücbir sebep ileri sürerek süre uzatım dilekçesi verdiği tarih yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra olup mevzuat gereği süre yönünden usule açıkça aykırı ve kabul edilmemesi gereken bir dilekçe olduğu,
b) Geçici kabul eksikleri kapsamında oluşturulan 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesi içerisinde binanın kullanımına engel pek çok kalem olduğu, bu haliyle …… tarihinde işin % 95’nin tamamlandığının kabulüne imkan bulunmadığı,
c) Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre de ……. tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesinin yüzde 89 olduğu,
d) Geçici kabul eksikleri kapsamında oluşturulan 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesine dahil imalatların sözleşmenin yüzde kaçına tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmadan geçici kabulün gerçekleştirildiği,
tespit edilmiştir.
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi (4) No.lu bendinde yazan “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” hükmüne göre yapım işlerinde geçici kabul yapılması için yapım işinde işin yüzde 95’nin tamamlanması gerekmektedir. Ayrıca geçici kabul esnasında tespit edilen eksik ve kusurlu imalatların işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.
Yukarıda bahsedildiği üzere geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir. (…… tarihine kadar). ……. Üniversitesinin …… yılı denetiminin uygulama denetimi kapsamında …… tarihinde yerinde yapılan denetimlerde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. …… tarihli Geçici Kabul Komisyonu tutanağında da aynı tespitler yer almaktadır. ……. tarihinde söz konusu iş ile ilgili sahada tespit edilen hususlar şunlardır:
1- Yapım İşinde toplam 10 adet olan asansörlerden sadece 1 tanesi ( 5 numaralı yük asansörü) çalışır vaziyette ve yeşil etiketli olup, 7 adet yolcu asansöründe montaj işlemleri son aşamada olsa da devam etmektedir. Diğer iki adet asansör ise (8-9 numaraları asansörler) malzeme olarak sahada bulunsa da montajına başlanılmamıştır.
2- Yapının muhtelif bölümlerinde (hem iç mahallerde, hem dış cephede) farklı sebeplerle kurulmuş olan iş iskeleleri, henüz fonksiyonları sona ermediği için sökülmemiştir.
3- Binanın kuzey cephesinde (giriş tarafı ) peyzaj imalatları devam etmektedir.
4- Yapım süreci içerisinde, farklı imalatlar ve gereçleri sebebiyle, tamamlanmış oldukları halde, aldıkları hasar sebebiyle (tavandan su alınması, armatürlerin ıslanması vb.) sökülmek zorunda kalınan alçıpan asma tavan ve duvar imalatlarının, bir çok mahalde yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
5- Yapı genelinde, lamine parke, bazalt taş kaplama ve epoksi boya gibi zemin kaplama işlemleri tamamlanmamış olup, muhtelif yerlerde çalışmalar devam etmektedir. Bu döşeme kaplamalarıyla uyumlu olarak yapılacak olan, süpürgelik imalatı ise pek çok mahalde gerçekleşmemiştir.
6- Mekanik otomasyon için elektrik bağlantıları yapılmamış olup, otomasyon sistemi devreye alınmamıştır.
7- Söz konusu yapıya …… üzerinden doğalgaz bağlantısı henüz gerçekleşmemiştir.
8- Bilhassa teras mahallerinde özellikle iç – dış geçişlerinin gerçekleşeceği fotoselli kapılar ve seksiyonel kapıların montajları henüz gerçekleşmemiş olan mahaller gözlemlenmiştir.
9- Yapının 1. Bodrum katta, kuzey cephe yol tarafından su almaya devam ettiği tespit edilmiştir.
10- Sergi salonlarında (konteynerler) kayar kapılara ait otomasyon bağlantıları (kilit-kart okuyucu) yapılmamıştır. Ayrıca süpürgelikler yapılmadığı için priz bağlantıları yapılmamıştır.
11- Yapı genelinde muhtelif mahallerde, elektrik-mekanik imalatlarla bağlantılı olarak henüz tamamlanmamış mesh tavan imalatları gözlemlenmiştir.
12- Diğer taraftan yerinde yapılan denetimlerde bazı mahallerde boya işlerinin devam ettiği, ilave iş olarak istenen ara mahallerde lokal yerlerde sergi alanı oluşturmaya dönük duvar imalatlarının devam ettiği, koridorların bazı bölümlerinde ve özellikle yangın meydana gelen kısımda henüz döşeme imalatlarının tamamlanmadığı, lamine parke döşeme yapılan alanlarda imalatın henüz tamamlanmadığı, malzemenin henüz ambalaj içerisinde olduğu ve bu tarih itibariyle yer döşeme imalatlarının devam ettiği, elektrik ve inşaat işine ilişkin tüm bu imalatlar yapılmaya devam ederken sözleşmesi bitmesi nedeniyle müşavir firma personelinin de iş başında bulunmadığı bundan dolayı yukarıda yer verilen süreç boyunca elektrik ve inşaat işlerinin kontrolsüz bir ortamda yapılmaya devam ettiği tespit edilmiştir.
Özetle ……. tarihinde tutulmuş tutanaktan açıkça anlaşılacağı üzere işin geçici kabulünün …… tarihinde dahi yapılmasına imkan bulunmamaktadır. Kaldı ki söz konusu işin geçici kabulü …… tarihinden 30 gün önce yani 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesine dahil olan imalatlar nedeniyle binanın kullanılmasına ve hatta binaya baretsiz güvenli bir şekilde girişe dahi imkan bulunmayan …… tarihinde yapılmıştır.
Yukarıda bahsedildiği üzere geçici kabul eksikleri kapsamında tespit edilen noksanların işin yüzde kaçına tekabül ettiğine dair komisyon tarafından bir hesaplama yapılmamıştır. Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre …… tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesinin yüzde 89 olduğu anlaşılmıştır. İşin yüzde 95’inin tamamlandığı varsayılsa dahi yukarıda detaylıca yer verildiği üzere gerek …… tarihli 430 kalemi içeren 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlar listesine dahil olan imalatlar ve gerekse …… tarihli tutanakta yer alan imalat eksiklikleri binanın kullanılmasına hatta güvenli bir şekilde girişine dahi engeldir. Buradan hareketle ilgili işin belirtilen tarihlerde yapılan geçici kabulü işlemi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesi (4) No.lu bendinde yazan “…Bu oranı(%5) geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” hükmüne açıkça aykırı olup söz konusu işte yüklenicinin ……. tarihinden gerçek anlamda geçici kabulün yapılması gereken tarihe (2018 yılı için ……. tarihine kadar geçici kabul şartlarının oluştuğundan bahsetmek yukarıda detaylıca açıklanan nedenlerle mümkün bulunmamaktadır) kadar cezalı çalıştırılması gerekmektedir. Oysaki uygulamada sadece (önce ……. tarihleri arasında daha sonra ise …… tarihleri arasında olmak üzere ) 7 ve 8 inci hakedişlerden ……. tarihleri arası için gecikme cezası kesilmiş olup söz konusu işte yüklenicinin cezalı çalıştırılması usule aykırı düzenlenmiş bir dilekçe gerekçe gösterilerek verilen ve kendisi de usule aykırı olan geçmişe dönük süre uzatım kararı ile …….p tarihinde durdurulmuş ve böylece (uygulanması gereken cezanın uygulanmaması nedeniyle) kamu kaynağında olması gereken artış engellenmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Yangınla ilgili itfaiye raporunda yangın sebebi olarak, “4. Kat dahilinde yapılan kaynak çalışmaları ve kesim işlemleri sırasında oluşan sıcak çapak ve kıvılcımların kat boşluğundan düşerek alt katta bulunan teknik ve depo da olarak kullanılan oda içerisindeki muhtelif inşaat malzemeleri karton, naylon v.b. ambalajları tutuşturarak yangın başlangıcının meydana geldiği ve alt taraftaki 2. Kat oda dahiline sirayet ederek geliştiği kanaati hasıl olmuştur.” denilmiştir. Buradan hareketle söz konusu yangının yüklenicinin kendi çalışanları tarafından sebebiyet verildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu yangının herhangi bir deprem, yer sarsıntısı, şimşek çakması, yıldırım düşmesi veya idarenin/idare personelinin bir müdahalesi tarafından çıkmadığı çok net bir şekilde ortada olup yangın yüklenicinin fen ve sanat kuralları ile iş ve işyeri güvenliği açısından korumakla mükellef olduğu inşaat alanında kendi malzemelerinde ve kendi çalışmaları neticesinde meydana gelmiştir.
Sorguda olağandışı ve doğal felaket şeklindeki bir “Yangının” mücbir sebep olamayacağı gibi bir iddia yer almamaktadır. Sorguda işlenen konulardan birisi somut olaydaki gibi yangına sebep olabileceği oldukça aşikar olan bir çalışma ortamında hiçbir önlem alınmadan yapılan çalışmaların neticesinde ortaya çıkan yangının Yasanın öngördüğü mücbir sebep halini oluşturmayacağıdır. Zira burada yangında yüklenicinin kendi kusurunun olmadığı ve söz konusu yangının dış bir etken tarafından meydana geldiği ispatlanmamıştır. Bilakis itfaiye raporunda yazılı ifadelerden çalışma ortamı itibariyle yangın olma ihtimalinin zaten çok yüksek olduğu anlaşılmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 25.3.4. bendinde “Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanun maddesinin (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek benzeri diğer hallere ilişkin olarak genel bir belirleme yapılmaktadır. 4735 Sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek “benzeri diğer haller” için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.” denilmektedir. Dolayısıyla somut olaydaki yangının çıkış sebebi ve yangının meydana geldiği ortam dikkate alındığında özellikle öngörülemezlik şartının somut olayda meydana geldiğini ileri sürmek mümkün değildir. Diğer taraftan böyle hassas bir ortamda kaynak ve kesme işlemi gerçekleştirilirken çıkabilecek yangını önleme adına da yüklenici tarafından hiçbir önlem alınmadığı ortada olup, yangının boyutu ve vermiş olduğu zarar dikkate alındığında bu kadar önemli bir olayın meydana gelmesindeki asıl sebebin “önlenemezlik kriteri” ile ifade edilemeyecek kadar ciddi bir ihmalin varlığı olduğu görülebilecektir. Yangın Raporunda “yangın ile ilgili açıklayıcı bilgiler” kısmında yangın mahallerinden birisi olan “3. Kat teknik deponun” kilitli olduğu ve kilidin şantiye sahasında bulunmadığı, bundan dolayı da yan oda duvarının kırılarak yangına müdahale edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Raporun öneriler kısmında da bu hususta inşaat alanındaki kilitli mahallerin anahtarlarının şantiye şefinde de olması gerektiği öneriler içerisinde yer almıştır. Raporda ayrıca “Ateşli çalışmalar kaynak, kesme, delme, taşlama, lehim gibi işler ısı ürettikleri için yangın nedenidir. Bu gibi işler izinle, yanmaz perde, giysi, eldiven vb. koruyucularla, gözlem altında yangın söndürme cihazı bulundurulması gibi gerekli önlemler alınarak yapılmalıdır. Yangının bir başka önemli nedeni de elektrik tesisatındaki arızalardır. Kırık fiş, priz, sıyrılmış kablo gibi hasarlar derhal ilgilisine bildirilerek onarılması sağlanmalıdır. Uzatma kabloları devamlı değil geçici olarak kullanılmalıdır. Seyyar ısıtıcı, hava fanları, su ısıtıcı gibi cihazların işyerlerinde gelişi güzel kullanılması yasaktır.” denilerek yüklenicinin ihmalleri ve eksiklikleri tek tek sayılmıştır. Söz konusu yangın olayına ilişkin sigorta firması (…… A.Ş.) ekspertiz raporunun 10-13 üncü sayfalarında (……. tarih ve …… Rapor nolu) aynen;
- “Sigortalı firma yetkilileri ile yapmış olduğumuz görüşmelerde, her ne kadar ısıl işlemlerin iş güvenliği prosedürleri çerçevesince yapıldığını belirtse de ekspertiz çalışmamız sırasındaki gözlemlerimiz esnasında iş güvenliği prosedürlerine aykırı çalışmalar yapıldığı (baretsiz çalışma, emniyet kemeri olmaksızın yüksekte çalışma vb) görülmüştür. Aşağıdaki fotoğraflardan da görüleceği üzere çevre güvenliği alınmaksızın ısıl işlem (kaynak, kesim vb) çalışmaları gözlemlenmiştir.”
- İnşaat işlerinin sonuna yaklaşıldığı için ciddi manada stok olmadığı belirlenmiştir. Malzeme depoları arasında belirtildiği şekilde mesafe bulunmaktadır.
Yangın olayının başladığı depoda bulunan vitrifiye malzemeleri kolay yanıcı ve patlayıcı malzemeler olmamakla birlikte, henüz ambalajlı olması sebebi ile karton ambalajları yanma derecesi düşük malzemelerdir, imalatların ve yoğunlukla ısıl işlemlerin yapıldığı inşaat sahası içerisinde kalması sebebi ile MADDE:3’ ün şartının sağlanmadığı kanaatindeyiz.
- Isıl işlem yapıldığı belirlenen alanın hemen altında karton ambalajlı vitrifiye malzemeleri deposu yer almaktadır. Dilatasyon boşluğu olması ve bu boşlukların koruyucu ekipmanlarla (yangın battaniyesi vb) kapatılmamış olması sebebi ile metal kesimi sırasında çıkan kıvılcımların dilatasyon boşluğundan alt kata düşerek buradaki ambalaj malzemelerini tutuşturması ile yangın hadisesinin başlamış olduğu kanaatine varılmıştır.
-Belgeler incelendiğinde, sigortalının işveren sıfatı ile kanuni sorumluluklarını (iş güvenliği ekibi bulundurma, iş güvenliği ekipmanları ile donatma, sgk belgesi- işe yeterlilik belgesi - sağlık raporu vb kontrolü, sahada uygulama denetimi vb) yerine getirmiş olduğu anlaşıldığı gibi verilen cezalardan sahada verilen eğitimler ve yapılan uyarılara riayet edilmediği de anlaşılmaktadır.
-Netice itibarı ile bu madde ile ilgili olarak sigortalının (sigorta ettiren) kanuni sorumluluklarını belgesel olarak yerine getirmiş olduğu ancak uygulamada aksaklıklar yaşandığı, iş güvenliği esaslarına göre yapılmayan bir ısıl işlem sebebi ile de yangın hadisesinin yaşandığı kanaatine varılmış olup bu şartın tam olarak sağlanmadığı kanaatine varılmıştır.”
ifadelerine yer verilmiştir.
Özetle esas yönünden yapılan incelemede, somut yangın olayında mevzuatın mücbir sebepte şart olarak öngördüğü öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerinin hem birlikte hem de ayrı ayrı gerçekleşmediği, hatta yangın sonrası çalışmalarda dahi( ekspertiz raporunda da açıkça vurgulandığı üzere) uygulamada yangına sebep olabilecek eksikliklerin aynen devam ettiği açıkça görülmektedir. Sonuç olarak somut yangın olayından dolayı mücbir sebep koşulları oluşmaması nedeniyle yüklenicinin “cezalı çalışması” durumu aynen devam ettirilmeliydi. Savunmada ise yangın sonrası tablo detaylıca anlatılmış ancak yangının sebebine dair hem yangın raporunda hem de ekspertiz raporundaki yukarıda yer verilen ifadelerin (yüklenici ve çalışanların ihmalini açıkça ortaya koyan) hiç birisine yer verilmemiştir. Savunmalarda sorumlularca yangının sebebine değil sonucuna odaklanılmıştır. Ve mücbir sebep belirlenirken “idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması” şartı mevzuatta özellikle zikredilmiştir. Söz konusu olayda böyle bir kusurun var olmadığından bahsetmek mevcut raporlar ve kullanılan ifadeler ışığında mümkün gözükmemektedir. Tedbirlerin sadece “belgesel” anlamda alınması söz konusu tedbirlerin “uygulamada” da aynen icra edilmesinin sağlanması adına idare ve gözetim yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır. Kaldı ki bu durumun yangın sonrasında dahi devam ettiği yangın sonrasında olay mahallindeki çalışmaları gözlemleyen sigorta yetkilisi tarafından da raporlanmıştır.
Savunmalarda 2010 tarihli (Karar Sayısı: 2010/87) Bakanlar Kurulu Kararından bahsedilerek olayın mücbir sebep olduğu iddia edilmektedir. Oysaki söz konusu BKK İçişleri Bakanlığı tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında yapılacak ihalelere ilişkin ekli Esasların yürürlüğe konulması ile ilgili olup mücbir sebep ile hiç bir ilgisi bulunmamaktadır. Söz konusu Karar’da yer verilen mücbir sebep düzenlemesi 4735 Sayılı yasadaki düzenlemenin aynısıdır. Kaldı ki söz konusu Karar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (b) bendi kapsamında yapılacak ihalelere ilişkin bir düzenleme olup somut iş ile bu yönüyle de bir ilgisi bulunmamaktadır.
Son olarak söz konusu işte gecikme “yangın çıkması” nedeniyle olmamıştır. Söz konusu yangın yüklenicinin zaten “gecikme cezası uygulandığı dönemde” meydana gelmiştir. Buradan hareketle ortada süresinde biten bir inşaatın tesliminde yangın nedeniyle gecikme yaşanması değil zaten yüklenicinin süresinde teslimini gerçekleştiremediği bir inşaatta yangın meydana gelmesi nedeniyle gecikme halinin devamı durumu söz konusudur. Dolayısıyla savunmada hakim olan “yangın olmasaydı bütün imalat ihale dökümanında öngörülen sürede tamamlanacaktı” şeklindeki hakim olan görüşün bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira yukarıda da bahsedildiği üzere yangından önceki mevcut süreçte inşaatın durumu zaten fiziksel olarak geçici kabule engel durumdadır.
Müşavir firmanın …… tarihli yazısında (yangın olayından 39 gün önce) “Söz konusu işin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42 nci maddesi gereğince incelendiğinde, ekte bulunan raporlar doğrultusunda, fiziksel olarak %83 oranında tamamlandığı, imalatlarda kullanılacak malzemelerin şantiyeye getirildiği, bu sebeple parasal olarak %95 oranında ilerleme sağladığı görülmüş ancak can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygun hale getirilmemiş olması sebebiyle henüz sözleşmesine uygun olarak tamamlanmadığı ve geçici kabule hazır olmadığı tespit edilmiştir.” denilmektedir. Burada da açıkça görüldüğü üzere yangın olayı meydana gelmeden önce söz konusu işin fiziksel ilerlemesi %83 oranlarındadır.
……. tarihinde (yangından hemen 10 gün sonra) müşavir firma tarafından “Binanın can ve mal güvenliği ve insani yaşam koşullarına uygunluğu ve yapılmış işlerin parasal değerinin sözleşme bedelinin %95 ine ulaşmış olması bakımından binanın geçici kabule hazır olduğu görülmüş” denilerek işin geçici kabule hazır olduğu şeklinde olur cevabı verilmiş ancak bununla birlikte yangından dolayı eksikler de sıralanmıştır.
Firma bu arada yangının meydana geldiği günden itibaren yasal süresi içinde (……. tarihine kadar) mücbir sebep başvurusu yapmamıştır. (4735/Md.10, “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur”). Söz konusu süre hak düşürücü bir süre olup yüklenicinin idareye süresinde ve yazılı böyle bir başvurusu bulunmaması nedeniyle zaten (aşağıda da ayrıca açıklandığı üzere) mücbir sebep halinin kabulü mümkün değildir.
……. tarihli müşavir firma yazısı ve yüklenici firmanın …… tarihli (yasal süreden 13 gün sonra) ……-……. sayılı dilekçesine istinaden ……. tarihinde geçmişe dönük (……. tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde) süre uzatım kararı verilmiştir.
Savunmalarda “Yüklenici firma tarafından …… tarihinde yani mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 10 içinde Üniversitemiz Müşavir firmasına yazılı talepte bulunmuştur.” denilmiştir. Yapılan incelemede söz konusu belgelerin mahiyeti ve sürecin şu şekilde olduğu görülmüştür. Gönderilen belgelere göre;
…… tarihinde yüklenici firma Üniversite Evrak kayıt numarası yer almayan ve Müşavir firmayı muhatap alan bir dilekçe ile “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan …… inşaatı işinde; Yangın raporu ve hasar tespit raporu ektedir, işin süresinin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre talebimiz ……. firmasının vereceği yangın statik raporundan sonra tarafınıza iletilecektir.” denilmiştir.
Aynı gün (…… tarihinde) müşavir firma tarafından yine Üniversite Evrak kayıt numarası yer almayan ve o dönemde Üniversite Genel Sekreteri kadrosunda bulunan …….’a elden teslim ettiği anlaşılan yazıda “…… şantiyemizde ……. tarihinde meydana gelen Yangın hadisesi sebebiyle yüklenici tarafından hazırlanan YANGIN HASAR RAPORU na ek olarak yine yüklenici tarafından gönderilmiş “Düzeltme Yazısı” nı ekte tarafınıza teslim ediyorum. Gereğini rica ederim.” denilmektedir. O tarihte Kontrol Teşkilatı Başkanı Doç Dr ……. olup kontrol teşkilatında herhangi bir görevi olmayan Genel Sekreter …….’ın iş ile ilgili kurumun tüzel kişiliğini temsil etme görev ve yetkisi de bulunmamaktadır.
Görüldüğü üzere her iki belgenin (Üniversite kurumsal evrak kayıt numarası taşımaması nedeniyle) üzerlerinde yazılı tarihlerde düzenlenip düzenlenmediğini kanıtlayan/doğrulayan herhangi bir resmi kayıt bulunmamaktadır. Diğer taraftan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 13 üncü maddesinde “Rektör, üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü tüzel kişiliğini temsil eder.” denilerek üniversite tüzel kişiliğinin Rektör tarafından temsil edileceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre üniversite tüzel kişiliğini temsile yetkili olmayan ve yukarıdaki belgelerin düzenlendiği tarih itibariyle de hali hazırda bir kontrol teşkilatı başkanı (Doç Dr …….) var iken Genel Sekreter ……..’ın hangi görev ve yetki ile bu dilekçeyi elden teslim aldığı anlaşılamamıştır. Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 2 nci maddesinde “Her iki taraf, 2.1. ve 2.2. maddelerinde belirtilen adreslerini tebligat adresi olarak kabul etmişlerdir. Adres değişiklikleri usulüne uygun şekilde karşı tarafa tebliğ edilmedikçe, en son bildirilen adrese yapılacak tebliğ, ilgili tarafa yapılmış sayılır” denildikten sonra 2.4 üncü maddesinde ise “Taraflar, yazılı tebligatı daha sonra süresi içinde yapmak kaydıyla, kurye, faks veya elektronik posta gibi diğer yollarla da bildirim yapabilirler.” denilmektedir. İşe ait sözleşmenin incelenmesi neticesinde Genel Sekreter …….’ın ne kendisinin ne de mail adresinin tebligat ile ilgili bir yetkilendirmesi bulunmadığı açıkça görülmektedir. Yasa maddesinde açıkça “mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” denilmektedir. İlgili işe ait sözleşmenin hiçbir yerinde “idare”den kastın Müşavir firma veya Üniversite Genel Sekreteri olduğuna dair bir ifade geçmemektedir. Bilakis sözleşmede “idare”den kastın “sözleşmenin tarafları” başlıklı birinci maddesinde ……. olduğu açıkça yazılıdır. Sözleşmenin 33.4 üncü maddesinde “yüklenici iş ile ilgili konuları Müşavir’e yazı ile bildirecektir. Aynı zamanda idareye bilgi geçilecektir.” denilmektedir. Yapılan incelemede gönderilen belgeler içerisinde yüklenicinin mücbir sebep talep eden bir yazısının süresinde idareye (sözleşmede yer alan tebligat adreslerine) gönderildiğine dair bir belge yer almamaktadır. Dosyada bu anlamda tek bir belge olarak yüklenicinin idareyi muhatap alır yazısı ……. tarihli (yasal süreden 13 gün sonra) ……. sayılı dilekçesi olup söz konusu belgede de sadece ……. tarihli müşavir firmaya olan yazısından bahsedilmektedir. Yukarıda da değinildiği üzere söz konusu yazıda aynen “Taahhüdümüz altında yapılmakta olan Müze inşaatı işinde; Yangın raporu ve hasar tespit raporu ektedir, işin süresinin ne kadar uzatılmasını gerektirecek ek süre talebimiz …… firmasının vereceği yangın statik raporundan sonra tarafınıza iletilecektir.” denilmiş ancak ne bir mücbir sebep başvurusu ne de bu anlamda bir ifade yer almamıştır. Üniversite tarafından yükleniciye muhatap yazılan …… tarih ve …… sayılı yazıda da aynen “…… tarihli ……Tic. ve San. A.Ş.-……. Planlama A.Ş. olarak, …… müşavirlik firmasına sunduğunuz ayrıntılı yangın raporu ve …… tarihli ilgi yazıyla talep ettiğiniz ek süre denetim komisyonumuzca değerlendirilmiştir.” denilmiştir. Görüldüğü üzere gerçek anlamda idareye başvuru (hak düşürücü yasal süre aşıldıktan 13 gün sonra) …….tarihinde yapılmıştır.
Söz konusu dilekçelerin içeriği incelendiğinde de mücbir sebep talep edilmemiş sadece yangın raporu ve hasar tespit raporu paylaşılmış ve ek süre talep edilmiştir. İstenen bu sürenin cezalı ek süre mi, yoksa mücbir sebep kapsamında cezasız ek süre mi olduğu belli değildir. Zira yangının meydana geldiği dönemde ilgili yüklenici gecikmeden kaynaklı cezalı olarak çalışmaktadır. Bu duruma dair dilekçede hiçbir ifade yer almamaktadır. Diğer taraftan ilgili yangının (yukarıda detaylıca anlatıldığı üzere öngörülemezlik ve önlenemezlik kriterlerini sağlamadığı gayet açık olan) mücbir sebep hali teşkil ettiğine dair resmi makamlardan alınmış hiçbir belge de bulunmamaktadır. Dosyasında bulunan belgeler yangın raporu ve ekspertiz raporundan ibaret olup her iki raporda da yangının çıkışı ve sonrasındaki süreçte yüklenici ve çalışanların kusur ve ihmal içeren davranışlarından (yukarıda özetle alınmıştır) bahsedilmektedir.
Özetle usul yönünde yapılan incelemede de belgelere göre firmanın mücbir sebep ileri sürerek süre uzatım dilekçesi verdiği tarih yangından 33 gün ve yasal süreden 13 gün sonra olup mevzuat gereği süre yönünden usule aykırı ve kabul edilmemesi gereken bir dilekçedir.
Usule aykırı şekilde …… tarihinde verilen süre uzatım kararından sadece 5 gün sonra bu sefer (Kontrol teşkilatında görevli Doç. Dr. ……, Dr. ……, İnşaat mühendisi ……, Elektrik Teknikeri ……., Tesisat Teknikeri …… dan oluşan kontrol teşkilatından sadece Doç. Dr. …… ve Dr. ……’ın imzası ile) Geçici Kabule hazır olduğundan hareketle Geçici Kabul Teklif Belgesi …… tarihinde hazırlanmıştır. Bu arada …… tarihinde müşavir firma tekrar kabule teklif yazısı yazmıştır.
Bu yazıya istinaden söz konusu işin geçici kabulü …… tarihinde yapılmış ve bu tarihte 40 sayfalık eksik ve 4 sayfalık kusur ve noksanlık listesi hazırlanmış ancak bu eksik, noksan ve kusurlu imalatların yüzde kaça tekabül ettiğine dair bir hesaplama yapılmamıştır.
Geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir (….. tarihine kadar)
Yapım İşleri Daire Başkanlığı verilerine göre …… tarihi itibariyle işin nakit ödeme yüzdesi yüzde 89’dur.
Savunmalarda ısrarla üzerinde durulan bir diğer husus “yapılan işlerin parasal değerinin işin bedelinin %95 inin üzerinde ilerleme sağladığı” şeklindedir. Söz konusu ifade müşavir firmanın yazışmalarında da yer almakta olup sahada bulunan ancak henüz montajı yapılmamış imalat kalemlerinin de hesaplamaya dahil edildiği görülmektedir. Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41inci maddesi (4) No.lu bendinde yazan “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” hükmüne göre yapım işlerinde geçici kabul yapılması için yapım işinde işin yüzde 95’inin tamamlanması gerekmekle birlikte ayrıca geçici kabul esnasında tespit edilen eksik ve kusurlu imalatların işin idareye teslimine ve kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır. Buradan hareketle bu iki şart birbiriyle bağlı şart olup “veya” bağlacı ile ifade edilebilecek birbirinden ayrı seçimlik şartlar değillerdir. Savunmalarda sürekli olarak yapılan işlerin parasal değerinin işin bedelinin %95 inin üzerinde ilerleme sağladığından bahsedilmekte ancak yapılan işlerin eksik ve kusurlu tarafları ile kullanılmasına ve/veya işletilmesine engel olabilecek ve herhangi bir tehlikeye meydan verebilecek kısımlarından bahsedilmemektedir. Oysaki itfaiye yangın raporunda açıkça “Yangının bir başka önemli nedeni de elektrik tesisatındaki arızalardır. Kırık fiş, priz, sıyrılmış kablo gibi hasarlar derhal ilgilisine bildirilerek onarılması sağlanmalıdır.” denilerek söz konusu işin elektrik tesisatının hatalı olduğu ve tehlikeye sebep olduğu vurgulanmıştır. Müşavir firmanın …… tarihli yazısına ek Geçici Kabul Teklif Belgesinde de açıkça “Yangın söndürme sisteminin henüz devreye alınmamış olması, meydana gelen yangının söndürülememesine sebep olmuştur.” denilerek yangının meydana geldiği dönemde (o tarihten önce de geçici kabul için dilekçe verilmiştir.) yangın söndürme sisteminin henüz devreye alınmadığı bilgisi de yer almaktadır.
Yukarıda bahsedildiği üzere geçici kabul eksiklikleri için yükleniciye 30 gün süre verilmiştir. (…… tarihine kadar). …… Üniversitesinin 2018 yılı denetiminin uygulama denetimi kapsamında …… tarihinde yerinde yapılan denetimlerde tespit edilen eksiklikler …… tarihli Geçici Kabul Komisyonu tutanağında da aynen yer alan tespitlerdir. Savunmalarda sorumlular denetimlerde yapılan tespitler ile benzerlik gösteren kendi tespitlerine dahi itiraz etmektedirler.
…
Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere 2018 yılı için ……. tarihine kadar cezalı çalıştırılması gereken yükleniciden bu tarihler arası (2018 yılı için 46 günlük) gecikme cezası tahsil edilmemesi, bu tarihler arası uygulanması gereken gecikme cezasına ilişkin tahakkuk kaydı dahi yapılmaması neticesinde kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle toplam ……. TL kamu zararına sebep olunmuştur.
Sorumluların savunmalarında söz konusu kamu zararından sorumlu tutulmamalarına ilişkin itirazlarının hukuki karşılığı bulunmamaktadır. Zira yukarıdaki esasa ve usule aykırı tüm iş ve işlemlerde imzası bulunan sorumlular ortaya çıkan kamu zararının tamamından sorumlu tutulması gerekmektedir. Sorumlular aşağıdaki vasıf ve gerekçeler ile sorumlu tutulmuşlardır:
*……. tarihinde geçici kabul yapılmasına imkan bulunmayan inşaatın buna rağmen geçici kabulü yapılmasını sağlayan ve geçici kabulü tutanağında imzası bulunan,
-Geçici Kabul Komisyonu Başkanı-……. (Prof. Dr.),
-Geçici Kabul Komisyonu Üyesi-…… (Dr.Öğr.),
-Geçici Kabul Komisyonu Üyesi -…… (Dr.Öğr. ),
*Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere hukuken esasa ve usule aykırı şekilde mücbir sebep olduğu gerekçesiyle cezasız geçmişe dönük süre uzatım kararında imzası bulunan,
-Kontrol Teşkilatı Başkanı-Doç. Dr. …… (Mücbir sebep gerekçesiyle cezasız süre uzatım kararında imzası bulunan-Ayrıca Geçici Kabul Teklif Belgesinde imzası bulunan)
-Kontrol Teşkilatı Üyesi-Dr. ……. (Mücbir sebep gerekçesiyle cezasız süre uzatım kararında imzası bulunan- Ayrıca Geçici Kabul Teklif Belgesinde imzası bulunan)
-….. (Yrd.Doç.Dr-Genel Sekreter- Mücbir sebep gerekçesiyle cezasız süre uzatım kararında imzası bulunan)
-Prof.Dr. …… (Rektör Yardımcısı-Mücbir sebep gerekçesiyle cezasız süre uzatım kararını onaylayan-Ayrıca geçici kabulü tutanağında imzası bulunan).
Yapılan incelemede yukarıdaki sürecin yapım işlerindeki olağan görevlendirme teamülüne uygun olmayan şekilde işlediği de görülmektedir. Kurumun Yapım İşleri Teknik Daire Başkanlığında (sözleşmede idare olarak bizzat söz konusu Daire Başkanlığının ismi geçmesine rağmen) görevli teknik personelin hiç birisi geçici kabul komisyonunda görevlendirilmemiştir. Ayrıca yine Yapım İşleri Teknik Daire Başkanlığında görevli teknik personellerin hiç birisinin esasa ve usule aykırılığı yukarıda detaylıca açıklanan mücbir sebep gerekçeli geçmişe dönük süre uzatım kararında imzası bulunmamaktadır. Süreçteki görevlendirmelerin ve onayların tamamı ekteki belgelerden de görüleceği üzere Yrd.Doç.Dr-…… -Genel Sekreter ile Prof.Dr. ….. (Rektör Yardımcısı) tarafından yapılmıştır.
04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Muayene ve kabul komisyonlarının görevleri” başlıklı 4 üncü maddesinde aynen;
“(1) Geçici kabul komisyonu, kurulmasından itibaren en geç on gün içinde işyerine giderek yüklenici tarafından gerçekleştirilen işleri Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 41 inci maddesine göre inceler, muayene eder ve gerekli gördüğü kısımların işletme ve çalışma deneylerini yapar. Geçici kabule engel bir durum bulunmadığı takdirde, işin geçici kabulünü yapar.” denilmektedir. Yönetmeliğin “Geçici kabul tutanağının düzenlenmesi” başlıklı 7’nci maddesinde ise “1) Geçici kabul komisyonu işyerine giderek yüklenici tarafından yapılan işleri aşağıda belirtilen esaslara göre muayene eder ve inceler:
a) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulduğu takdirde, işin genel durumuna ilişkin görüşleri ile uygun göreceği diğer kayıt ve şartları belirten (Ek–2)’de yer alan “Geçici Kabul Tutanağı”nı düzenler. Bu tutanak komisyon üyeleri ve yüklenici tarafından imzalanır. Kabulün imzalandığı tarih geçici kabul tarihi olarak kabul edilir.
b) Komisyon, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve noksanlıklar tespit ederse;
1) Bu eksiklikleri bir tutanakta belirtir ve görülen kusur ve noksanlıkların giderilerek tamamlanması için işin özelliğine göre yeterli süreyi belirler. Bu hususa ilişkin tanzim edilen tutanaktan birer nüsha yapı denetim görevlisine ve yükleniciye verilir,
…
c) Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve muayene sonucunda işi geçici kabule hazır bulmadığı takdirde, durumu bir tutanakla tespit eder ve idareye bildirir. Bu durumda geçici kabul yapılmamış sayılır.” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin işin Geçici Kabulü (31.12.2018) yapıldığı tarihlerde yürürlükte olan 41 inci maddesinin ilgili hükümleri aynen şu şekildedir:
“(5) Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;
a) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir,
b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir,
c) Kabul komisyonu işi kabule uygun gördüğü takdirde, geçici kabul tutanağı düzenlenir ve bu tutanağı komisyon üyeleri ile birlikte yüklenici veya vekili de imzalar.
…
(10) Kabul komisyonu, yüklenicinin yaptığı işte tereddüt doğuran durumlar görürse, durumun tahkiki için, sözleşmede yazılı olmasa bile, her türlü giderleri yükleniciye ait olmak üzere gerekli teknik deneylerin yapılmasını isteyebilir.
(11) Yapım işlerinin kabul işlemlerinde, varsa sözleşmelerindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur.
(12) Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.”
Yönetmelikte ve Genel Şartnamede de görüldüğü üzere geçici kabul komisyonu yapım işinde kontrol teşkilatının iş ve işlemleri veya yönlendirmesiyle sınırlı olmaksızın söz konusu inşaatın ve hakediş dosyalarının tamamında inceleme ve denetim yapma ve hatta ileri tetkikler isteme yetkisine haizdir. Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin ‘Sorumluluk’ başlıklı 16 ncı maddesinde, “Madde 16 – (1) Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ile diğer ilgililerin görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir.” denilmektedir.
Buna göre muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri görevlerini kanuni gereklere uygun olarak yapmak ve taraflardan birisi olan kamunun zararına yol açabilecek hususları kontrol etmekle mükelleftir. Yapılan incelemede ne geçici kabul komisyonunun ne de geçici kabul teklif belgesi imzalayanların işyerindeki eksikliklerin bedeline ilişkin bir çalışma yapmadığı, inşaattaki eksikliklerin binanın kullanımına engel nitelikteki pek çok eksikliğe rağmen (dolayısıyla geçici kabule engel nitelikteki) geçici kabul belgesini imzaladıkları tespit edilmiştir.
…
Sorumluluk Yönünden İnceleme: Öncelikli olarak, tazmine konu yapım işinin geçici ve kesin kabulü yapılmış olup söz konusu kabullerde Sayıştay Denetçilerince yapılan tespitlere ilişkin herhangi bir eksiklik ve hata bulunmamaktadır. İlamda sadece ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile hakediş kapağında imzası bulunan hakedişi düzenleyenlere sorumluluk yüklenmiştir. Ancak söz konusu tazmin hükmü Sayıştay Denetçilerince düzenlenen tutanağa bağlı olarak ortaya çıktığından Sayıştay Denetçilerince düzenlenen tutanağı imzalayan yapı denetim görevlilerine (kontrol teşkilatına) sorumluluk yüklenmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakla beraber tutanakta imzası bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi unvanına haiz sorumluların 5018 sayılı Kanunla gelen kusurlu sorumluluk anlayışı çerçevesinde sorumluluklarının kaldırılması gerekmektedir. Diğer taraftan, Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararı’nın “SORUMLULAR” başlıklı 3 üncü Bölümünün “Gerçekleştirme Görevlileri” başlıklı 4 üncü maddesinde:..
b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk: 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Öte yandan anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlilerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir. Yani mali işlemin gerçekleştirilmesinde, görevli olanların imzası olmadan ödeme belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,
c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk
5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.
Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla…” denilmekte olup bu yönüyle de yukarıda da belirtildiği gibi geçici ve kesin kabul tutanağını düzenleyerek herhangi bir eksiklik ve hata tespit etmeyen geçici ve kesin kabul komisyonu üyelerinin de sorumluluğa dahil edilmesi; diğer bir deyişle sorumluluğun genişletilmesi gerekmektedir. Tüm bu açıklamalar çerçevesinde; sorumlulukla ilgili yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.” denilerek geçici ve kesin kabul komisyonları tutanaklarında yer almayan ancak sonrasında denetimler sırasında tespit edilen kamu zararından geçici ve kesin kabul komisyonları üyelerinin de sorumlu tutulması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu itibarla, …… Üniversitesi tarafından ihalesi yapılan, …… Tic. ve San. A.Ş-…… Planlama A.Ş. Konsorsiyumu yüklenimindeki ….. Müzesi …… nci Etap Yapım İşinde gecikme cezasının eksik tahsil edilmesi sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen …… TL kamu zararının açıklanan gerekçeler ile Diğer Sorumlular; Kontrol Teşkilatı Başkanı-Doç. Dr……, Kontrol Teşkilatı Üyesi-Dr. ……., …… (Yrd.Doç.Dr-Genel Sekreter), Prof.Dr. ……. (Rektör Yardımcısı), Geçici Kabul Komisyonu Başkanı-…… (Prof. Dr.), Geçici Kabul Komisyonu Üyesi-……. (Dr.Öğr.), Geçici Kabul Komisyonu Üyesi -…… (Dr.Öğr. )’e
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.