Personel atama
...................... Belediyesinde şef kadrosunda olan ....................’nin mevzuata aykırı atanması suretiyle ....................... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128 inci maddesinde, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği ve memurların nitelik, atanma, ödev, yetki, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda da memurların hizmet şartları, nitelikleri, hak ve yükümlülükleri ile parasal ve özlük hakları objektif kurallara bağlanarak hukuki statüleri belirlenmiştir. Bu bağlamda, Devlet personel rejimi ve bunun hukuki sujesi olan memurluk, statü hukukuna dayanmakta, kadroda bu hukukun ayrılmaz parçasını oluşturmaktadır. 657 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı için görev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirmiş, kadrosuz memur çalıştırılamayacağını kurala bağlamıştır. Yasada, hizmetin önemi, hizmet yerinin özellikleri ve yoğunluğu gibi kriterler esas alınmak suretiyle personel kadrolarının tespit edilmesi ve bu hizmetleri göreceklerin kendi sınıfları içindeki derece durumlarına uygun olmak kaydıyla o kadronun aylığını almaları amaçlanmıştır. Kadro, memurun çalıştığı belli bir görev yerini ifade etmekte, memurun yapacağı iş, onun kadrosu ile ilişkili bulunmaktadır.
Nitekim, 657 sayılı yasada devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde yapılması esası benimsenmiştir.
Bu kapsamda; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
18.04.1999 gün ve 23670 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin 2 nci maddesinde; bu Yönetmeliğin belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmelere ait memur kadrolarında, müdür ve daha alt görevlere görevde yükselme mahiyetindeki asaleten atanmalarında uygulanacağı, “Görevde Yükselmeye İlişkin Esaslar” başlıklı ikinci bölümünün “Öğrenim düzeyi” başlıklı 5 inci maddesinde; Devlet memurlarının Müdür ve Şube Müdürlüğüne atanabilmesi için en az dört yıllık yükseköğrenimim, şef kadrosuna atanabilmesi için en az iki yıllık yükseköğrenimim görmüş olmaları gerektiği, 11 inci maddesinde; görevde yükselme eğitiminde başarılı olanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca çıkarılacak görevde yükselme yönetmeliğine uygun olarak yapılacak sınava katılarak başarılı bulunmalarının şart olduğu, kurumların bu yönetmelik hükümlerine aykırı olmamak şartıyla kendi yönetmeliklerini çıkarabilecekleri düzenlenmiştir. Mahalli idarelerle ilgili ilk yönetmelik 02.02.2000 günlü, 23952 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliktir.” Bu yönetmeliğin iptaline ilişkin Danıştay 5. Dairesinin 2000/4306 Esas 2003/5767 sayılı kararında, yapılan düzenlemenin hukuka uygun olduğuna ve uyulması gereken norm olduğuna karar verilmiştir. İdari yargı (Danıştay) denetiminden geçen yönetmeliğe uygun olarak atamaların yapılması gerekir.
02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Hizmet grupları” başlıklı 5 inci maddesinde; a) Yönetim Hizmetleri Grubu; 1) İlçe özel idare müdürü, birlik müdürü, itfaiye müdürü, zabıta müdürü ile diğer unvanlı ve unvansız müdürler 2) Zabıta müdür yardımcısı, itfaiye müdür yardımcısı ile diğer unvanlı ve unvansız müdür yardımcıları 3) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef, amirden oluştuğu, 9 uncu maddesinin ilk fıkrasında; eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmalarının şart olduğu, “Öğrenim düzeyi” başlıklı 14 üncü maddesinde;
“Bu Yönetmeliğe tabi personelde öğretim düzeyi ile ilgili olarak;
c) Muhasip, muhasebeci, başkatip, ayniyat saymanı, işletme saymanı, döner sermaye saymanı, şef ve amirler için en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak,”
düzenlemeleri yapıldıktan sonra “Hizmete ilişkin özel şartlar” başlıklı 15 inci maddesinde ise hizmet süresi ile ilgili belirlemeler yapılmıştır. Yönetmeliğin Geçici 1 inci maddesinde de; “İhtiyaç duyulan hallerde bu Yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18/4/1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu Yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir.” denilmiştir.
Yukarıdaki düzenlemelere göre kişinin şef kadrosuna atanabilmesi için en az iki yıllık yükseköğrenim mezunu olması, belirli görevlerde belirli sürede bulunması ve yazılı sınavda başarılı olması gerekir.
31.12.1985 tarihinde açıktan sınavla tahsildar kadrosuna atanan ......................., 05.03.2009 tarihinde 3’üncü dereceli şef kadrosuna sınava girmeden atanmıştır. 19.06.1981 tarihinde liseden mezun olmuştur.
İdare/kamu hukukunda atama/görevlendirme belli şart ve niteliklere bağlanmıştır. Belirtilen kadrolara atanma veya görevlendirme ancak şartların sağlanmasıyla mümkündür. Yönetmelikte en az iki yıllık yükseköğrenim mezunu olma şartı istendiği, ancak bu kişi 18.04.1999 tarihi itibariyle memur olarak çalışması ve lise mezunu olması nedeniyle Yönetmeliğin geçici 1 inci maddesinden faydalanabilir. Bu nedenle Yönetmelikteki okul şartını sağlamaktadır. Ancak atandığı kadro derecesi itibariyle 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesinde istenen yükseköğrenim şartını sağlamamaktadır. ........................ atamanın yapıldığı tarihte atanacağı kadro için öngörülen sınav şartı yerine getirilmeden atanmıştır.
Savunmalarda 2 nci dereceden maaş alındığı belirtilerek özel hizmet tazminatının %55 olması gerektiği ve buna göre %5 farkın oluştuğu ifade edilmiş ise de; 22.03.2019 gün ve 30722 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 848 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile önceki yıllarda yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararlarında, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2019 ve ilgili yılda devam olunacağı belirtilmiş, 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın Esas alınacak sınıf, kariyer, kadro ve görev unvanları başlıklı 3 üncü maddesinde ise;
“(1) a) I sayılı Cetvelin (A), (D), (E), (F), (G) ve (H) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (A), (B) ve (D) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde;
1) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde yer alan kadro unvanları,
2) Kamu iktisadi teşebbüslerinin 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere göre tespit olunan kadro unvanları,
3) (1) ve (2) numaralı alt bentler dışında kalan çeşitli mevzuat hükümlerine göre verilmiş unvanlı ve unvansız kadrolarda, kadro veya görev unvanları,
b) I sayılı Cetvelin (B) ve (C) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (C), (E) ve (F) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde, anılan bölümlerde ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere, personelin işgal ettiği kadronun sınıfı ve kariyeri,
c) III sayılı Cetvelde yer alan diğer tazminatların ödenmesinde Cetveldeki düzenlemeler,
esas alınır.”
hükmü yer almaktadır. 2006/10344 sayılı Karar’ın yukarıda yer verilen hükümlerine göre tazminatların ödenmesinde kadro derecesi esas alınacaktır. Kararnamenin II sayılı Cetvelinin Özel Hizmet Tazminatı (A) Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri kısmı Grup 17’de Yukarıda sayılan 1 ila 16’ncı gruplara göre özel hizmet tazminatı alamayanlardan, Kurumların Genel İdare Hizmetleri Sınıfına dahil 1, 2, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolarında bulunanlara %55 oranında özel hizmet tazminatı ödeneceği belirtilmiştir.
22.02.2007 gün ve 26442 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik eki EK– 4: Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Kadro Kütüklerinde “7785” unvan koduyla tahsildarın en alt derecesi 11 en üst derecesi 5 olarak belirlenmiştir. Yani tahsildar kadrosunda bulunan bir kişinin yükselebileceği kadro derecesi 5’tir. Yukarıda belirtilen Kararname gereği özel hizmet tazminatı ödenmesinde kadro derecesi esas alınacağından dolayı %49 özel hizmet tazminatı alması gerekir. ...........................Belediyesinde bazen tahsildar bazen de tahsil memuru denilmiş ise de Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelikte sadece tahsildar kadrosu bulunmaktadır. Yani iki kullanımda tahsildar olarak kabul edilmelidir.
Sonuç olarak, II sayılı Cetvelinin Özel Hizmet Tazminatı (A) Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri kısmında kadro derecesi esas alındığından tahsildar kadrosunun en üstünün 5 olduğu dikkate alındığında tahsildar kadrosunda olan bir kişinin kadro derecesi 1, 2, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolarında bulunmadığından Kararnamenin Grup 17’sinden yararlanması mümkün olmadığından savunmaya itibar edilmemiştir.
Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;
Yukarıda esası yönünden değerlendirilen hukuki işlemi 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde düzenlenen kamu zararının unsurları ile fiil ve netice arasındaki illiyet bağı çerçevesinde değerlendirilecektir.
5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde, kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır, şeklinde tanımlanmıştır. Mevzuata aykırı işlem veya eylemlerin neticesinde ortaya çıkan bu zararı; kamu zararının objektif unsuru olarak kavramsallaştırılabiliriz. Kamu görevlilerinin varlığı, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerin varlığı ve kusur derecesinin belirlenmesine ilişkin hususları da kamu zararının sübjektif unsurları kapsamında değerlendirmek gerekmektedir.
Nitekim, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilerek sorumluların tazmin yükümlülüğü kamu zararı ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri arasında illiyet bağının varlığına bağlanmıştır.
Bahse konu mevzuat hükümlerini birlikte değerlendirdiğimizde; hesap yargılamasında kamu zararına birden fazla sorumlunun sebep olduğunun tespiti halinde oluşan bu zarardan söz konusu sorumluların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmaları gerektiği de açıktır.
Kural olarak bir mali karar, işlem veya eylemin yapılmasında görev alanlardan her birinin işlemi diğer işlemlerin nedeni olduğu takdirde herkes ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulacaktır. Bu kapsamda, somut olayda atama işleminin gerçekleştirilmesi sürecince yer alan; tahsildar olarak çalışırken şef kadrosuna atama işlemini onaylayan Belediye Başkanı ........................ hatalı atamadan ve atama tarihindeki İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü ......................... hatalı atama işlemi kendilerine geldiğinde gerekli yazıyı yazarak atama yapan Belediye Başkanını uyarmadığından dolayı sorumludurlar.
Diğer taraftan Mevcut Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisine sorumluluk atfedilip sorgu tebliğ edilmiş ise de, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak maaşlara imza atan kişilerin mevzuata aykırı atamadan haberdar olmalarının ancak sorgunun tebliği ile olduğu, mevzuata aykırı yapılan işlemi, sorgu tebliğ edilene kadar bilmedikleri değerlendirildiğinden yapılan ödemelerden kaynaklanan kamu zararından da sorumlu tutulamayacaktır. Yine, kamu görevlisinin kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için, kamu görevlisinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi ile meydana gelen kamu zararı arasında uygun illiyet bağının bulunması gerektiği ifade edilmişti. Somut olayda gerçekleşen mevzuata aykırı atama işleminin mevcut Belediye Başkanı ..........................’ın görevde bulunduğu dönemde gerçekleşmediği ve kamu zararına neden olan süreçte de bulunmadığı anlaşıldığından Belediye Başkanı ...........................’a sorumluluk atfetmek 6085 sayılı Kanunun 7 inci ve 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında mümkün değildir.
Kamu zararının hesabında ise; Şef kadrosuna atanmak için gerekli 657 sayılı Kanun’un 68/B maddesindeki okul ve yönetmelikteki sınav şartını taşımayan .....................’nin şefliğe atanmadan önceki kadrosu tahsildar olduğu için fazla ödemenin hesabında şef ile tahsildar arasındaki farkın alındığı görülmüştür.
Neticeten, Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin şef kadrosuna atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken sınav şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İdari yargı istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde bir kadroya yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.
İstikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır.
Söz konusu kişinin ataması iptal edildiği için atamanın iptali için Bakanlığa yazılmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, .......................... Belediyesinde şef kadrosunda olan ......................nin mevzuata aykırı atanması sonucu oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ........................ TL kamu zararının;
Tahsildar olarak çalışırken şef kadrosuna atama işlemini onaylayan Diğer Sorumlular; Belediye Başkanı .......................... ile hatalı atama işlemi kendilerine geldiğinde gerekli yazıyı yazarak atama yapan Belediye Başkanını uyarmadığından dolayı atama tarihindeki İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü .............................’e ödettirilmesine,
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ..........................’in karşı oy gerekçesi;
“Atama işleminin usulüne uygun olup olmadığını bilmesi gereken kişiler, düzenledikleri ödeme emirleriyle ödeme işlemini gerçekleştiren gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilileridir. Bu kişiler ödeme işlemini gerçekleştirirken, ödemenin mevzuata uygunluğunu gözetmek ve aksi durumda gerekli düzeltme işlemini yapmakla yükümlüdür. ........................... Belediyesinin çok büyük bir kurum olmaması sebebiyle bu atamalardan habersiz oldukları düşünülemez. Bu kişiler ödeme işlemlerini gerçekleştirirken gerekli uyarıları yapmadıklarından sorumludurlar. Uyarılarına rağmen Belediye Başkanları ödemede ısrar etmiş olsaydılar Başkanlar tek başlarına sorumlu olurlardı. Anayasamıza göre alt konumda olan görevliler ancak yazılı olarak kanunsuz emirleri yerine getirmeye zorlanmaları durumunda sorumlu tutulamazlar. Açıklanan nedenlerle ödeme emirlerinde imzaları bulunan gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkilileri yapılan mevzuata aykırı ödemeden sorumlu oldukları değerlendirilmektedir.”