İhale indirimi
………. İnşaat yüklenimindeki “………. İşi”nde, yeni birim fiyat oluşturulan bazı iş kalemlerinde, Yüklenicinin birim fiyat teklifindeki diğer iş kalemlerinde uygulanmış olan ihale indiriminin söz konusu yeni birim fiyatlı işlerde uygulanmaması ve bu şekilde hakedişe bağlanarak ödemelere esas alınması sonucunda ………. -TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak,
Söz Konusu Yapım İşine ait sözleşmenin Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat tespiti başlıklı 29 uncu maddesinde, ”Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine göre hesaplanır.” denilmektedir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde,
“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.
(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:
a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.
ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.
(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:
a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.
b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.
c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.
ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.
(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.
(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.
6) İdare istediği taktirde, bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” hükmü mevcuttur.
………. Mahallesi ………. Mevkiine ………. İşinin yaklaşık maliyeti ve uygulama projesinde olmayan, sonrasında özel birim fiyat yapılan ve poz oluru alınan “……….” işleriyle ilgili olarak, İdare,
- “……….” işi için ………. İnşaat, ………. İnşaat ve ………. İnşaat,
- “……….” işi için ………. İnşaat, ………. İnşaat ve ………. İnşaat,
- “……….” işi için ise ………. İnşaat, ………. İnşaat ve ………. İnşaat,
Firmalarından teklif almak suretiyle, sözleşmede bulunmayan söz konusu işlerin birim fiyatının tespitini yapmıştır. Ancak, söz konusu iş kalemlerinin bedelleri ödenirken, “Olur” alınan diğer iş kalemlerinde uygulanmış olan, yaklaşık maliyet ile ihale bedeli arasındaki, %20,99 kırım oranının bu işlerde uygulanmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, bu şekildeki tespit edilmiş olan yeni birim fiyatlı imalatların, Yükleniciye ödeme yapılan hakedişte, ihale indirimi yapılmaksızın yer alarak ödeme de bulunulması sonucunda ………. -TL tutarında kamu zararına yol açılmıştır. Ancak, sorumlular tarafından yapılan savunmalardan, ………. -TL tutarındaki kamu zararının tahsil edildiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, yeni birim fiyatların ihale indirimi uygulanmaksızın hakediş ödemesine esas alınması sonucu neden olunan ………. -TL tutarındaki kamu zararı ………. tarih ve ………. nolu muhasebe işlem fişi ile ahizinden (………. İnşaat) tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına,
Üye ……….’ın,“ Rapor maddesinde, sözleşme ve eklerinde fiyatı gösterilmemiş olup da işin devamı sırasında yapılması idarece istenen iş kalemlerinin fiyatlarına ihale tenzilatı uygulanmaması nedeniyle kamu zararı hesaplanmıştır.
4734 sayılı kamu İhale Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, yeni birim fiyat uygulamasına temel teşkil eden düzenleme, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. Maddesi hükmüdür. Söz konusu bu hükümde,
İşin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedellerinin, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeneceği, yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre, bu madenin 2. fıkrasındaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden birinin kullanılacağı, 3 üncü fıkrasında, İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamının uygulanabileceği, 4 üncü fıkrasında da yeni fiyatın, yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanağın idarenin onayına sunulacağı ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olacağı, düzenlenmiş bulunmaktadır.
4734 sayılı Kanunun sisteminde, ihale indirimi şeklinde bir uygulamadan söz etmek mümkün değildir. Zira idare, kamu birim fiyatlarını kullanma zorunluluğu bulunmaksızın yaklaşık maliyeti birçok kaynağa başvurmak suretiyle belirlemekte ve belirlemiş olduğu bu yaklaşık maliyeti gizlemekte, istekliler de yaklaşık maliyet tutarından bağısız olarak kendi tekliflerini sunmaktadırlar. Yani yeni ihale sisteminde eski sistemde (2886 sayılı Kanun) olduğu gibi, keşif bedelinden aşağıya doğru bir indirim şeklinde yarışma söz konusu olmayıp isteklilerin idarece hazırlanan yaklaşık maliyeti hiç dikkate almaksızın serbestçe hazırladıkları tekliflerini sunmaları şeklinde kurgulanmıştır. Hal böyle olunca, yeni birim fiyat tespit edildikten sonra aynı fiyattan ihale indirimi yapmak şeklinde bir uygulama imkânı da bulunmamaktadır.
Ayrıca, 2886 sayılı Kanuna istinaden çıkarılan (29. 8. 1984 tarih, 84 /8520 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki olarak, 9.10.1984 tarih, 18540 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin konuya ilişkin, “Fiyatları Belli Olmayan İşler” başlıklı 20. Maddesinde, “yeni birim fiyat”ın tespit usulü düzenlendikten sonra 6. Fıkrasında, Bu maddede belirlenen usullerle tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme veya eklerindeki esaslara göre varsa ihale indirimi uygulanır, şeklinde bir düzenleme varken, yukarıda bahsedildiği üzere 4734 sayılı Kanuna istinaden çıkarılan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. Maddesinde bu Kanundaki ihale kurgusuna uygun olarak böyle bir ihale indiriminden söz edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen işte, işe ait sözleşme ve eklerinde fiyatı gösterilmemiş olup da işin devamı sırasında yapılması idarece istenen iş kalemlerinin fiyatlarına ihale tenzilatı uygulanmasının, buna aykırı verilen tazmin kararı ve idarece yapılan tahsilat işleminin, yasal dayanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, % 20,99 oranındaki indirimin söz konusu birim fiyatlara uygulanmasına yönelik olarak bir zorunluluk olmadığından, hakediş ödemesinin ihale indirimi uygulanmaksızın yapılması gerekir. Bu itibarla, ihale indirimi tutarındaki haksız tahsilatın ahizine iadesi yönünde karar verilmesi gerekmektedir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı, oyçokluğuyla karar verildi.