Atama
……’ün ………. tarihli Şef kadrosuna ataması, Başkan yardımcılığından ……….. tarihli Destek Hizmetleri Müdürlüğüne yapılan ataması yine Başkan yardımcılığından ……… tarihli Destek Hizmetleri Müdürlüğüne yapılan atamasının, atamaların yapıldığı yıllarda yürürlükte olan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, mevzuata aykırı atamalar dolayısıyla yapılan ödemeler suretiyle ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 128 inci maddesinde, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği ve memurların nitelik, atanma, ödev, yetki, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda da memurların hizmet şartları, nitelikleri, hak ve yükümlülükleri ile parasal ve özlük hakları objektif kurallara bağlanarak hukuki statüleri belirlenmiştir. Bu bağlamda, Devlet personel rejimi ve bunun hukuki sujesi olan memurluk, statü hukukuna dayanmakta, kadroda bu hukukun ayrılmaz parçasını oluşturmaktadır. 657 sayılı Kanun'un 33’üncü maddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı için görev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirmiş, kadrosuz memur çalıştırılamayacağını kurala bağlamıştır. Yasada, hizmetin önemi, hizmet yerinin özellikleri ve yoğunluğu gibi kriterler esas alınmak suretiyle personel kadrolarının tespit edilmesi ve bu hizmetleri göreceklerin kendi sınıfları içindeki derece durumlarına uygun olmak kaydıyla o kadronun aylığını almaları amaçlanmıştır. Kadro, memurun çalıştığı belli bir görev yerini ifade etmekte, memurun yapacağı iş, onun kadrosu ile ilişkili bulunmaktadır.
Nitekim, 657 sayılı yasada devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde yapılması esası benimsenmiştir.
Bu kapsamda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmada hazır bulunanların dinlenilmesi sonucunda;
……..’ün ……… tarihinde açıktan memur olarak atandığı, ………. tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna, ………. tarihinde şef kadrosuna, ………. tarihinde Belediye başkan yardımcılığına, ……….. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne, ……. tarihinde şef kadrosuna, ……… tarihinde Belediye Başkan yardımcılığına, …….. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atandığı, ……….. tarihinde ...... Üniversitesi ....... Fakültesi 2 yıllık önlisansı bitirdiği anlaşılmıştır.
02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 9’uncu maddesi, eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmalarının şart olduğunu düzenlemiştir. ………ün ………. tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır.
Başkan yardımcılığından ……. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atanmasında Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20/c ile 7'nci madde hükmü birlikte değerlendirilmelidir. Yönetmeliğin 7’nci maddesinde, “Teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere yapılacak atamalar dışında, diğer müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle üç yılı uzman, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru ve muhasebeci kadrosunda olmak kaydıyla en az on yıl hizmeti bulunmak” ve Yönetmeliğin "Hizmet Grupları Arasında Geçişler" başlıklı 20'nci maddenin (c) fıkrasında “Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, “araştırma–planlama” ve “hukuk” hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.” düzenlemeleri yer almaktadır. …….’ün atanma şartlarından “6 aydan fazla çalışma şartı ile üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartını taşımamaktadır.
Başkan Yardımcılığından ……. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atanmasında Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 20/c ile 7'nci madde hükmü birlikte değerlendirilmelidir. ………. başkan yardımcılığında 6 aydan fazla çalışmış olduğundan yönetmeliğin 20/c maddesinde istenen 6 aydan fazla çalışma şartını yerine getirmesine karşın, aynı madde de istenen “ …, aranan şartları taşımaları kaydıyla,..” şartı sağlanmamıştır. ……. tarihli şef kadrosuna yapılan atama usulüne uygun bir atama olmadığından, geçmişte iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma şartını taşımamaktadır.
Dolayısıyla ……..’ün ……. tarihinde şef kadrosuna, ……… tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne ve …….. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atanma işlemlerinin mevzuatın salt yorumuyla hukuka uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Hukuki uyuşmazlık konusu olan atama işlemlerinin ilki …….. tarihli olup belirtilen tarihten itibaren kamu zararı oluşmaya başlamıştır. Her ne kadar kamu zararının hesabında yargılamaya esas raporda 2014 ve sonrası dikkate alınsa da ilk atamadan itibaren kamu zararı meydana gelmektedir. İlk atamadan itibaren meydana gelen kamu zararının bir kısmı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Zamanaşımı” başlıklı 74’üncü maddesi gereğince zamanaşımına uğramıştır.
İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Karine ile idare işlemi geri alıncaya kadar ya da yargı mercilerince iptal edilinceye kadar idari işlemler hukuka uygun kabul edilerek güvence altına alınmıştır. Yargılamaya esas raporda şartları sağlamayan ilk atama ………. tarihli şef ataması olup diğer atamalar silsile halinde ilk atamaya bağlanarak mevzuata uygun olmadıkları açıklanmıştır. Sonraki tarihli atamaların yani idari işlemlerin dayanağını eski tarihli atamalar oluşturmaktadır. Yapılan atamaya ilişkin işlemler hukuka uygun olarak gerçekleştirilmese de söz konusu kişi fiili olarak şeflik yapmıştır. Sonraki atamaları yapanlar bir anlamda hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ilk idari işleme güvenerek işlem tesis etmişlerdir. Diğer bir deyişle ilk atamanın usulsüz olması sonradan işlem yapanların iradesini sakatlamıştır. Belediyelerde kurumsallaşma zayıf, personel hareketliliği fazla olup yönetimler sık değişmektedir. Bu durum bir kısmı zamanaşımına uğrayacak kadar eski tarihli idari işlemi yapanlar ile geri alma/düzeltme işlemini yapması gerekenleri farklılaştırmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere 2014 ve sonrası için hesaplanan kamu zararıyla sorumlular arasındaki illiyet bağının kurulması güçleşmektedir.
Ayrıca hukuka aykırı işlemler kazanılmış hak doğurmazlar. Hukuka aykırı işlemlerin kazanılmış hak doğurmayacağı kabul edilmekle beraber, hem öğretide, hem de uygulamada bazı hukuki durumları meydana getireceği belirtilmektedir. Buna kazanılmış durum ya da müesses durum denilmektedir. Belirli bir sürenin geçmesinin, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamakla birlikte kişilerin lehlerine doğan hukuki durumların sınırsız bir şekilde tartışma konusu haline getirilmesi, hukukun güven ve istikrar ilkeleri ile bağdaşmayacağı, bu nedenle kişisel sonuçların dokunulmazlığı prensibi gereği, hukuka aykırı işlemden doğmuş olsalar bile, bazı haller de belli süre geçince hukuksal durumlar korunur.
Müesses duruma ilişkin ilk İçtihat ………. tarihli kararı olup karar hukuka aykırı olarak yapılan terfi işleminin geri alınması işlemine ilişkindir. Karar da “Kanunsuz bir terfi işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığı aşikâr olmakla beraber bu terfiin de sübjektif bazı tesir ve neticeler hâsıl ettiğinde şüphe edilemez. Böyle olunca kanunsuz bir terfiin idarece her zaman geri alınabileceğini kabul etmek, terfiin kanunsuzluğu dolayısıyla bunun tesir ve neticelerini tehdit eden müphemiyet ve kararsızlığın hudutsuz bir şekilde devamına yol açmak olur ki bu hal idare hukuku sahasında da tatbik yeri bulan istikrar esası ile telif edilemez” denilerek terfi işleminin hukuka aykırı olarak yapıldığı, hukuka aykırı yapılan terfi işleminin üzerine hukuka uygun olarak birden fazla terfi işleminin tekrarlandığı, müteaddit terfilerin ise belli bir süre devam ettiği ve bu gerekçeyle işlemin artık geri alınamayacağı vurgulanmıştır. Sadece terfilerde değil atamalarda da ……. ilgili İçtihat Birleştirme Kararına atıf yaparak hukuki kazanımların korunmasına dair muhtelif kararlar vermektedir.
İdari yargıda müteaddit terfilerden kastın ne olduğuna ilişkin uygulama birliği olmamakla birlikte genellikle en az iki derece terfiin yapılmış olması gerektiği bununda ……..yıllık bir süreye denk geldiği vurgulanmaktadır. Hukuki istikrar ilkesinin gereği olarak uygulanan müesses durumda hukuka aykırı idari işlemin üzerinden belirli bir sürenin geçmesinden itibaren bireysel kazanımların hukuk düzenince koruma altına alınması düşüncesi geçmektedir. Hukuka aykırı işlemler kazanılmış hak doğurmamakla birlikte idari tasarrufa muhatap olan kişi iyiniyetli ise uzun bir süre sonra idari işlemin hukuka aykırılığının ileri sürülerek ilgili idari işlemden bireysel kazanımların geri alınması hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Rapora konu hukuka uygun olmayan ilk atama ………. tarihli olup bu tarihten itibaren kamu zararı oluşturmaktadır. Atamanın üzerinden zamanaşımı süresini dahi geçecek şekilde uzun bir süre geçmesi, ataması yapılanın hile, gerçek dışı beyan gibi iyiniyetli olmadığına ilişkin bir tespitin de olmadığı göz önüne alındığında silsile halinde yapılan atamalarda müesses durumun ortaya çıktığı ve ilgilinin mali haklarının korunması gerektiği anlaşılmıştır.
Yapılan tüm açıklamalar sonucunda kamu zararı ile sorumlular arasında illiyet bağının tam olarak kurulamadığı, bu sebeple sadece sonraki tarihli atamayı yapanların kamu zararından sorumlu tutulmalarının hakkaniyete uygun düşmeyeceği, eski tarihli atamanın müesses durum oluşturduğu aradan uzun süre geçtikten sonra yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmayacağı değerlendirilmektedir.
Bu itibarla kamu zararı oluşmayan ……… TL ödeme ile ilgili olarak ilişecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ………’un karşı oy gerekçesi;
“………’ün ……….. tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır. …….. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atanmasında “6 aydan fazla çalışma şartı ile üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartını, ………. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atanmasında “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartını taşımamaktadır. Mevzuata aykırı yapılan atamalar açık hata kapsamında olduğundan müesses durum oluştuğu söylenemez. Kamu zararının tazmini gerekmektedir. Ancak kamu zararından sadece sonraki atamayı yapanların sorumlu tutulması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Eski tarihli ilk atamayı gerçekleştirenler sonraki atamaları yapanların irade beyanlarında yanılgıya neden olmuşlardır. Eski tarihli ilk atamayı yapanlar ile diğer sorumluların ortaya çıkan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Sorumluluğun açıklamalar çerçevesinde tespiti için denetçisine iade edilmek üzere hüküm dışı bırakılması gerekmektedir.”
Üye ………’ın karşı oy gerekçesi;
“……….’ün ……….. tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır. ……. tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atanmasında “6 aydan fazla çalışma şartı ile üç yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartını, ……… tarihinde Destek Hizmetleri Müdürlüğüne atanmasında “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartını taşımamaktadır. Mevzuata aykırı yapılan atama işlemleri açık hata olup 2014 ve sonrası için hesaplanan kamu zararının raporda belirtilen sorumlular adına tazmin edilmesi gerekmektedir.”