Özel hizmet tazminatı ve vekalet farkları
A) ……..Belediyesinde muhasebeci kadrosunda olan ……..’e %68 oranı yerine %135 oranından özel hizmet tazminatının ödenmesi suretiyle ………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili ilgili olarak;
“17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına ilgili yıllarda devam olunacağı ilgili yıl Bakanlar Kurulu Kararlarında belirtilmiş, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanacağına karar verilmiştir. 2006/10344 sayılı Karar’ın 3’üncü maddesinde;
“(1) a) I sayılı Cetvelin (A), (D), (E), (F), (G) ve (H) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (A), (B) ve (D) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde;
1) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde yer alan kadro unvanları,
2) Kamu iktisadi teşebbüslerinin 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere göre tespit olunan kadro unvanları,
3) (1) ve (2) numaralı alt bentler dışında kalan çeşitli mevzuat hükümlerine göre verilmiş unvanlı ve unvansız kadrolarda, kadro veya görev unvanları,
b) I sayılı Cetvelin (B) ve (C) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (C), (E) ve (F) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde, anılan bölümlerde ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere, personelin işgal ettiği kadronun sınıfı ve kariyeri,
c) III sayılı Cetvelde yer alan diğer tazminatların ödenmesinde Cetveldeki düzenlemeler,
esas alınır.
10’uncu maddesinde ise,
“Kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bir derece verilenler ile kazanılmış hak aylık dereceleri 657 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kadro derecelerinin üzerine yükseltilenlerin zam ve tazminatları; bulundukları kurumda, yükselinen derecede kendi kadro unvanlarıyla aynı adı taşıyan kadroların dereceleri için öngörülen puan ve oranlar esas alınarak ödenir. Aylıklarının yükseltildiği derecede, 190 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere ekli kurumlarına ait cetvellerde kendi kadro unvanlarıyla aynı adı taşıyan kadro unvanı bulunmayanlara, bulundukları kadro derecelerinin karşılığı olan zam ve tazminatların ödenmesine devam olunur.”
hükümleri yer almaktadır.
2006/10344 sayılı Karar’ın yukarıda yer verilen hükümlerine göre tazminatların ödenmesinde kadro derecesi esas alınacaktır. Kararnamenin II sayılı Cetvelinin Özel Hizmet Tazminatı kısmı Grup 15’de müdür ve sayman ile bunların yardımcılarından kadro derecesi 4 olanlar ile kadro derecesi 1-4 olan muhasebecilere %68 oranında özel hizmet tazminatı ödeneceği belirtilmiştir. 11.05.2006 gün ve 26165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 160 Seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nin “E-Uygulamaya İlişkin Ortak Açıklamalar” başlıklı kısmının 13’üncü sırasında, Muhasip veya Muhasebecilerden l, 2, 3 ve 4 üncü derecelerdeki kadrolara atanmış bulunanlara II sayılı Cetvelin (A) Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri bölümünün 15 inci Grup 4 üncü sırasına göre özel hizmet tazminatı ödeneceği açıklaması yapılmıştır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; muhasebeci kadrosunda olan ………..’e 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar ile 160 Seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde yapılan açıklamalar bağlamında özel hizmet tazminatının %68 oranında ödenmesi gerektiği halde %135 oranından yapıldığı anlaşılmıştır. Özel hizmet tazminatının %68 yerine %135 oranından hesaplanması sonucu yapılan ödemelerde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Ayrıca ………. gün ve ………. sayılı Belediye Başkanı ………….. imzalı onayda, muhasebeci kadrosunda görev yapan ………’in …….. tarihinden itibaren İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür vekili olarak görevlendirilmesi, maaş işlemlerinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86 ve 175’inci maddeleri ile 2006/10344 sayılı Yan Ödeme Kararnamesinin 9 ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9’uncu maddeleri uyarınca yan ödeme, özel hizmet tazminatlarıyla ilişkilendirilerek işlemlerin yapılması gerektiği belirtildiğinden, Ekim 2016 tarihinden itibaren yapılan özel hizmet tazminat fark ödemelerinden harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, ………’e Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karara aykırı olarak verilen özel hizmet tazminatı sonucu oluşan ………. TL kamu zararının;
……… TL’sinin Harcama Yetkilisi ……… ve Gerçekleştirme Görevlisi ……….. ile Belediye Başkanı ………..’e
…………
………. TL’sinin Harcama Yetkilisi ……….. ile Gerçekleştirme Görevlisi …………’a
…………
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
B) İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne vekaleten görevlendirilen ………..’in mevzuata uygun şef ve muhasebeci kadrosuna ataması olmadığından “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartını sağlamadığından dolayı vekaleten görevlendirilemeyeceği, Müdürlüğe vekalet sırasında fark ödemelerinin verilmesi suretiyle ……… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 175’inci maddesinin 2’nci fıkrasında, “Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” denilmektedir.
Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik’in 7’nci maddesinin birinci fıkrasında,
“5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.
a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;
1) 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,
2) Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,
3) Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak.
4) Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak…”
hükmü yer almaktadır.
Anılan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple, vekalet eden personele asaleten atanmadaki tüm şartları taşıması kaydıyla vekalet ücreti ve vekaletten kaynaklı farkların ödenmesi mümkün olmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmada hazır bulunanların dinlenilmesi sonucunda;
…….’in ……… tarihinde açıktan memur olarak atandığı, ………. tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna, ………. tarihinde şef kadrosuna, …….. tarihinde muhasebeci kadrosuna, ……… tarihinde Başkan yardımcılığına, …….. tarihinde ise İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne atandığı, ………. tarihinde Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi iki yıl süreli önlisansı, ………. tarihinde ise Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesi İşletme Bölümünü bitirdiği anlaşılmıştır.
……… gün ve ………. sayılı Belediye Başkanı ……… imzalı onayla, ……… tarihinden itibariyle İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdür vekili olarak görevlendirilmiştir.
02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 9’uncu maddesi, eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmalarının şart olduğunu düzenlemiştir. ……..’in …….. tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır.
…….. tarihli şeflik kadrosuna yapılan atama mevzuata aykırı olduğundan şefliğe atanmadan önceki kadrosu bilgisayar işletmenidir. Bilgisayar işletmenliğinden ……… tarihinde muhasebeci kadrosuna yapılan atama atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır.
……..’in ……….. tarihinde şef kadrosu ile ……… tarihinde muhasebeci kadrosuna yapılan atamalarının sınav şartını taşımadığından şef ve muhasebeci kadrosunda belirli süre çalıştığının kabul edilemeyeceğinden bahisle, İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne vekalet şartlarından iki yılı şef veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak şartının da sağlanmamış olduğu dolayısıyla vekaletten kaynaklanan fark ödemelerinin yapılmaması gerektiği ifade edilmişse de;
İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Karine ile idare işlemi geri alıncaya kadar ya da yargı mercilerince iptal edilinceye kadar idari işlemler hukuka uygun kabul edilerek güvence altına alınmıştır. Yargılamaya esas raporda şartları sağlamayan ilk idari işlem ……… tarihli şef ataması olup diğer idari işlem yani vekaleten görevlendirme silsile halinde şeflik atamasına bağlanarak mevzuata uygun olmadığı açıklanmıştır. ……… tarihli İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne vekaleten görevlendirmenin yani idari işlemin dayanağını ……… tarihli şeflik ataması oluşturmaktadır. Yapılan atamaya ilişkin işlemler hukuka uygun olarak gerçekleştirilmese de söz konusu kişi fiili olarak şeflik yapmıştır. Sonraki tarihli vekaleten görevlendirme işlemini yapanlar bir anlamda hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ilk idari işleme güvenerek işlem tesis etmişlerdir. Diğer bir deyişle şeflik atamasının usulsüz olması sonradan işlem yapanların iradesini sakatlamıştır. Belediyelerde kurumsallaşma zayıf, personel hareketliliği fazla olup yönetimler sık değişmektedir. Bu durum eski tarihli idari işlemi yapanlar ile geri alma/düzeltme işlemini yapması gerekenleri farklılaştırmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere vekalet farkları için hesaplanan kamu zararıyla sorumlular arasındaki illiyet bağının kurulması güçleşmektedir.
Ayrıca hukuka aykırı işlemler kazanılmış hak doğurmazlar. Hukuka aykırı işlemlerin kazanılmış hak doğurmayacağı kabul edilmekle beraber, hem öğretide, hem de uygulamada bazı hukuki durumları meydana getireceği belirtilmektedir. Buna kazanılmış durum ya da müesses durum denilmektedir. Belirli bir sürenin geçmesinin, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamakla birlikte kişilerin lehlerine doğan hukuki durumların sınırsız bir şekilde tartışma konusu haline getirilmesi, hukukun güven ve istikrar ilkeleri ile bağdaşmayacağı, bu nedenle kişisel sonuçların dokunulmazlığı prensibi gereği, hukuka aykırı işlemden doğmuş olsalar bile, bazı haller de belli süre geçince hukuksal durumlar korunur.
Müesses duruma ilişkin ilk İçtihat ………tarihli kararı olup karar hukuka aykırı olarak yapılan terfi işleminin geri alınması işlemine ilişkindir. Karar da “Kanunsuz bir terfi işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığı aşikâr olmakla beraber bu terfiin de sübjektif bazı tesir ve neticeler hâsıl ettiğinde şüphe edilemez. Böyle olunca kanunsuz bir terfiin idarece her zaman geri alınabileceğini kabul etmek, terfiin kanunsuzluğu dolayısıyla bunun tesir ve neticelerini tehdit eden müphemiyet ve kararsızlığın hudutsuz bir şekilde devamına yol açmak olur ki bu hal idare hukuku sahasında da tatbik yeri bulan istikrar esası ile telif edilemez” denilerek terfi işleminin hukuka aykırı olarak yapıldığı, hukuka aykırı yapılan terfi işleminin üzerine hukuka uygun olarak birden fazla terfi işleminin tekrarlandığı, müteaddit terfilerin ise belli bir süre devam ettiği ve bu gerekçeyle işlemin artık geri alınamayacağı vurgulanmıştır. Sadece terfilerde değil hukuka uygun olmayan atamalarda da …….. ilgili İçtihat Birleştirme Kararına atıf yaparak hukuki kazanımların korunmasına dair muhtelif kararlar vermektedir.
İdari yargıda müteaddit terfilerden kastın ne olduğuna ilişkin uygulama birliği olmamakla birlikte genellikle en az iki derece terfiin yapılmış olması gerektiği bununda …….. yıllık bir süreye denk geldiği vurgulanmaktadır. Hukuki istikrar ilkesinin gereği olarak uygulanan müesses durumda hukuka aykırı idari işlemin üzerinden belirli bir sürenin geçmesinden itibaren bireysel kazanımların hukuk düzenince koruma altına alınması düşüncesi geçmektedir. Hukuka aykırı işlemler kazanılmış hak doğurmamakla birlikte idari tasarrufa muhatap olan kişi iyiniyetli ise uzun bir süre sonra idari işlemin hukuka aykırılığının ileri sürülerek ilgili idari işlemden bireysel kazanımların geri alınması hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Rapora konu hukuka uygun olmayan atama ……. tarihli olup bu tarihten itibaren uzun bir süre geçmiştir. Ataması yapılanın hile, gerçek dışı beyan gibi iyiniyetli olmadığına ilişkin bir tespitte söz konusu değildir. Yapılan açıklamalar çerçevesinde hukuka aykırı şeflik atamasının müdürlüğe vekalet işlemlerinin dayanağını oluşturduğu, yapılan vekalet işleminde müesses durumun ortaya çıktığı ve ilgilinin mali haklarının korunması gerektiği anlaşılmıştır.
Yapılan tüm açıklamalar sonucunda kamu zararı ile sorumlular arasında illiyet bağının tam olarak kurulamadığı, bu sebeple sadece sonraki tarihli idari işlem olan vekaleten görevlendirmeyi yapanların kamu zararından sorumlu tutulmalarının hakkaniyete uygun düşmeyeceği, eski tarihli hukuka uygun olmayan şeflik atamasına dayanan müdürlüğe vekaleten görevlendirmenin müesses durum oluşturduğu, vekalet fark ödemelerinin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmayacağı değerlendirilmektedir.
Bu itibarla kamu zararı oluşmayan …….. TL ödeme ile ilgili olarak ilişecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ……….’un karşı oy gerekçesi;
“………’in ………. tarihinde şef kadrosu ile ………. tarihinde muhasebeci kadrosuna yapılan atamaların, atamaların yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır. Şef ve muhasebeci kadrosuna yapılan atama şartları sağlamadığından ilgilinin şeflik/muhasebeci kadrosunda belirli bir süre çalıştığı kabul edilemez. Bu durum müdürlüğe vekaleten görevlendirme şartlarının da sağlanamamasına yol açmaktadır. Mevzuata aykırı idari işlemde müesses durum oluştuğu söylenemez. Kamu zararının tazmini gerekmektedir. Ancak kamu zararından sadece sonraki idari işlem olan vekalet görevlendirmesi yapanların sorumlu tutulması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Eski tarihli şef/muhasebeci kadrosuna atamayı gerçekleştirenler sonraki tarihli vekalet görevlendirmesi yapanların irade beyanlarında yanılgıya neden olmuşlardır. Hukuka uygun olmayarak şef/muhasebeci kadrosuna atamayı yapanlar ile diğer sorumluların ortaya çıkan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Sorumluluğun açıklamalar çerçevesinde tespiti için denetçisine iade edilmek üzere hüküm dışı bırakılması gerekmektedir.”
Üye ……….’ın karşı oy gerekçesi;
“……..’in ………. tarihinde şef kadrosu ile ………. tarihinde muhasebeci kadrosuna yapılan atamaların, atamaların yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır. Şef ve muhasebeci kadrosuna yapılan atama şartları sağlamadığından ilgilinin şeflik/muhasebeci kadrosunda belirli bir süre çalıştığı kabul edilemez. Bu durum müdürlüğe vekaleten görevlendirme şartlarının da sağlanamamasına yol açmaktadır. Mevzuata aykırı idari işlemde müesses durum oluştuğu söylenemez. Kamu zararının tazmini gerekmektedir. Mevzuata aykırı yapılan idari işlemlerden doğan 2018-2016 yılları için hesaplanan kamu zararının, raporda belirtilen sorumlular adına tazmin edilmesi gerekmektedir.”