Atama ve özel hizmet tazminatı
A) ……….. Belediyesinde bilgisayar işletmeni kadrosunda çalışan ………’e %135 oranından özel hizmet tazminatının ödenmesi suretiyle …….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
22.03.2019 gün ve 30722 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 848 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında, 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2019 yılında devam olunacağı belirtilmiş, önceki yıllarda çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararlarında da ilgili yılda 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanacağına karar verilmiştir. 2006/10344 sayılı Karar’ın 3’üncü maddesinde;
“(1) a) I sayılı Cetvelin (A), (D), (E), (F), (G) ve (H) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (A), (B) ve (D) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde;
1) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde yer alan kadro unvanları,
2) Kamu iktisadi teşebbüslerinin 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere göre tespit olunan kadro unvanları,
3) (1) ve (2) numaralı alt bentler dışında kalan çeşitli mevzuat hükümlerine göre verilmiş unvanlı ve unvansız kadrolarda, kadro veya görev unvanları,
b) I sayılı Cetvelin (B) ve (C) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (C), (E) ve (F) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde, anılan bölümlerde ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere, personelin işgal ettiği kadronun sınıfı ve kariyeri,
c) III sayılı Cetvelde yer alan diğer tazminatların ödenmesinde Cetveldeki düzenlemeler,
esas alınır.
10’uncu maddesinde ise,
“Kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bir derece verilenler ile kazanılmış hak aylık dereceleri 657 sayılı Kanun hükümleri uyarınca kadro derecelerinin üzerine yükseltilenlerin zam ve tazminatları; bulundukları kurumda, yükselinen derecede kendi kadro unvanlarıyla aynı adı taşıyan kadroların dereceleri için öngörülen puan ve oranlar esas alınarak ödenir. Aylıklarının yükseltildiği derecede, 190 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere ekli kurumlarına ait cetvellerde kendi kadro unvanlarıyla aynı adı taşıyan kadro unvanı bulunmayanlara, bulundukları kadro derecelerinin karşılığı olan zam ve tazminatların ödenmesine devam olunur.”
hükümleri yer almaktadır.
2006/10344 sayılı Karar’ın yukarıda yer verilen hükümlerine göre tazminatların ödenmesinde kadro derecesi esas alınacaktır. Kararnamenin II sayılı Cetvelinin Özel Hizmet Tazminatı kısmı Grup 15’de müdür ve sayman ile bunların yardımcılarından kadro derecesi 4 olanlar ile kadro derecesi 1-4 olan muhasebecilere %68 oranında özel hizmet tazminatı ödeneceği belirtilmiştir. 11.05.2006 gün ve 26165 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 160 Seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nin “E-Uygulamaya İlişkin Ortak Açıklamalar” başlıklı kısmının 13’üncü sırasında, Muhasip veya Muhasebecilerden l, 2, 3 ve 4 üncü derecelerdeki kadrolara atanmış bulunanlara II sayılı Cetvelin (A) Üst Yönetim ve Genel İdare Hizmetleri bölümünün 15 inci Grup 4 üncü sırasına göre özel hizmet tazminatı ödeneceği açıklaması yapılmıştır.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; muhasebeci kadrosunda olan ……..’e 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar ile 160 Seri numaralı Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde yapılan açıklamalar bağlamında özel hizmet tazminatının %68 oranında ödenmesi gerektiği halde %135 oranından yapıldığı anlaşılmıştır. …… 25.10.2019 tarihinde muhasebeci kadrosuna sınavsız atanmış olup muhasebeci kadrosundan önceki kadrosunun şef kadrosu olması dolayısıyla kamu zararının hesabında ……..Belediyesinde şeflere verilen özel hizmet tazminatı dikkate alınmıştır. Özel hizmet tazminatının %77 yerine %135 oranından hesaplanması sonucu yapılan ödemelerde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ……….’e Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karara aykırı olarak verilen özel hizmet tazminatı sonucu oluşan ……… TL kamu zararının;
……. TL’sinin Harcama Yetkilisi …….. ve Gerçekleştirme Görevlisi ………’a
………TL’sinin Harcama Yetkilisi ……… ve Gerçekleştirme Görevlisi ……..’a
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
B) ………’in ……… tarihinde Şef kadrosuna yapılan atamasının atama tarihindeki yönetmeliğe uygun olarak sınav şartını yerine getirmemesi dolayısı açık hata olduğu, ……. tarihinde muhasebeci kadrosuna naklen atamasının 04.07.2009 gün ve 27278 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin şartlarını sağlamadığı, mevzuata aykırı atamalar dolayısı ile yapılan ödemeler suretiyle ……… TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 128 inci maddesinde, devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği ve memurların nitelik, atanma, ödev, yetki, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda da memurların hizmet şartları, nitelikleri, hak ve yükümlülükleri ile parasal ve özlük hakları objektif kurallara bağlanarak hukuki statüleri belirlenmiştir. Bu bağlamda, Devlet personel rejimi ve bunun hukuki sujesi olan memurluk, statü hukukuna dayanmakta, kadroda bu hukukun ayrılmaz parçasını oluşturmaktadır. 657 sayılı Kanun'un 33’üncü maddesi ile kanun koyucu, her kurumda çalıştırılacak personelin tamamı için görev yerlerinin belirtilerek kadro tespiti zorunluluğunu getirmiş, kadrosuz memur çalıştırılamayacağını kurala bağlamıştır. Yasada, hizmetin önemi, hizmet yerinin özellikleri ve yoğunluğu gibi kriterler esas alınmak suretiyle personel kadrolarının tespit edilmesi ve bu hizmetleri göreceklerin kendi sınıfları içindeki derece durumlarına uygun olmak kaydıyla o kadronun aylığını almaları amaçlanmıştır. Kadro, memurun çalıştığı belli bir görev yerini ifade etmekte, memurun yapacağı iş, onun kadrosu ile ilişkili bulunmaktadır.
Nitekim, 657 sayılı yasada devlet memurluğunda yükselmenin kariyer ve liyakat ilkeleri çerçevesinde yapılması esası benimsenmiştir.
Bu kapsamda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinin B fıkrasında, kurumların 1 ve 2’nci dereceli kadrolar için en az 10 yıl, 3 ve 4’üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenlerin atanabileceği belirtilmiştir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmada hazır bulunanların dinlenilmesi sonucunda; ……..’in, …….. tarihinde Anadolu Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi 2 yıllık önlisans mezunu olduğu, …….. tarihinde açıktan memur olarak atandığı, …….. tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna, ……… tarihinde şef kadrosuna ve …….. tarihinde muhasebeci kadrosuna atandığı anlaşılmıştır.
02.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Özel İdareleri, Belediyeler ve İl Özel İdareleri ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 9’uncu maddesi, eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmalarının şart olduğunu düzenlemiştir. ………’in 02.07.2007 tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır.
……… tarihli şeflik kadrosuna yapılan atama mevzuata aykırı olduğundan şefliğe atanmadan önceki kadrosu da bilgisayar işletmeni olduğundan, bilgisayar işletmenliğinden ……. tarihinde muhasebeci kadrosuna yapılan atama, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır.
Dolayısıyla ……..’in ……. tarihinde şef kadrosuna, ……… tarihinde muhasebeci kadrosuna atanma işlemlerinin mevzuatın salt yorumuyla hukuka uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Hukuki uyuşmazlık konusu olan atama işlemlerinin ilki ……… tarihli olup belirtilen tarihten itibaren kamu zararı oluşmaya başlamıştır. Her ne kadar kamu zararının hesabında yargılamaya esas raporda 2014 ve sonrası dikkate alınsa da ilk atamadan itibaren kamu zararı meydana gelmektedir. İlk atamadan itibaren meydana gelen kamu zararının bir kısmı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun “Zamanaşımı” başlıklı 74’üncü maddesi gereğince zamanaşımına uğramıştır.
İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanırlar. Karine ile idare işlemi geri alıncaya kadar ya da yargı mercilerince iptal edilinceye kadar idari işlemler hukuka uygun kabul edilerek güvence altına alınmıştır. Yargılamaya esas raporda şartları sağlamayan ilk atama ……… tarihli şef ataması olup diğer atamalar silsile halinde ilk atamaya bağlanarak mevzuata uygun olmadıkları açıklanmıştır. Sonraki tarihli atamaların yani idari işlemlerin dayanağını eski tarihli atamalar oluşturmaktadır. Yapılan atamaya ilişkin işlemler hukuka uygun olarak gerçekleştirilmese de söz konusu kişi fiili olarak şeflik yapmıştır. Sonraki atamaları yapanlar bir anlamda hukuka uygunluk karinesinden yararlanan ilk idari işleme güvenerek işlem tesis etmişlerdir. Diğer bir deyişle ilk atamanın usulsüz olması sonradan işlem yapanların iradesini sakatlamıştır. Belediyelerde kurumsallaşma zayıf, personel hareketliliği fazla olup yönetimler sık değişmektedir. Bu durum bir kısmı zamanaşımına uğrayacak kadar eski tarihli idari işlemi yapanlar ile geri alma/düzeltme işlemini yapması gerekenleri farklılaştırmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere 2014 ve sonrası için hesaplanan kamu zararıyla sorumlular arasındaki illiyet bağının kurulması güçleşmektedir.
Ayrıca hukuka aykırı işlemler kazanılmış hak doğurmazlar. Hukuka aykırı işlemlerin kazanılmış hak doğurmayacağı kabul edilmekle beraber, hem öğretide, hem de uygulamada bazı hukuki durumları meydana getireceği belirtilmektedir. Buna kazanılmış durum ya da müesses durum denilmektedir. Belirli bir sürenin geçmesinin, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamakla birlikte kişilerin lehlerine doğan hukuki durumların sınırsız bir şekilde tartışma konusu haline getirilmesi, hukukun güven ve istikrar ilkeleri ile bağdaşmayacağı, bu nedenle kişisel sonuçların dokunulmazlığı prensibi gereği, hukuka aykırı işlemden doğmuş olsalar bile, bazı haller de belli süre geçince hukuksal durumlar korunur.
Müesses duruma ilişkin ilk İçtihat ………. tarihli kararı olup karar hukuka aykırı olarak yapılan terfi işleminin geri alınması işlemine ilişkindir. Karar da “Kanunsuz bir terfi işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığı aşikâr olmakla beraber bu terfiin de sübjektif bazı tesir ve neticeler hâsıl ettiğinde şüphe edilemez. Böyle olunca kanunsuz bir terfiin idarece her zaman geri alınabileceğini kabul etmek, terfiin kanunsuzluğu dolayısıyla bunun tesir ve neticelerini tehdit eden müphemiyet ve kararsızlığın hudutsuz bir şekilde devamına yol açmak olur ki bu hal idare hukuku sahasında da tatbik yeri bulan istikrar esası ile telif edilemez” denilerek terfi işleminin hukuka aykırı olarak yapıldığı, hukuka aykırı yapılan terfi işleminin üzerine hukuka uygun olarak birden fazla terfi işleminin tekrarlandığı, müteaddit terfilerin ise belli bir süre devam ettiği ve bu gerekçeyle işlemin artık geri alınamayacağı vurgulanmıştır. Sadece terfilerde değil atamalarda da ………. ilgili İçtihat Birleştirme Kararına atıf yaparak hukuki kazanımların korunmasına dair muhtelif kararlar vermektedir.
İdari yargıda müteaddit terfilerden kastın ne olduğuna ilişkin uygulama birliği olmamakla birlikte genellikle en az iki derece terfiin yapılmış olması gerektiği bununda ........ yıllık bir süreye denk geldiği vurgulanmaktadır. Hukuki istikrar ilkesinin gereği olarak uygulanan müesses durumda hukuka aykırı idari işlemin üzerinden belirli bir sürenin geçmesinden itibaren bireysel kazanımların hukuk düzenince koruma altına alınması düşüncesi geçmektedir. Hukuka aykırı işlemler kazanılmış hak doğurmamakla birlikte idari tasarrufa muhatap olan kişi iyiniyetli ise uzun bir süre sonra idari işlemin hukuka aykırılığının ileri sürülerek ilgili idari işlemden bireysel kazanımların geri alınması hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Rapora konu hukuka uygun olmayan ilk atama …….. tarihli olup bu tarihten itibaren kamu zararı oluşturmaktadır. Atamanın üzerinden zamanaşımı süresini dahi geçecek şekilde uzun bir süre geçmesi, ataması yapılanın hile, gerçek dışı beyan gibi iyiniyetli olmadığına ilişkin bir tespitin de olmadığı göz önüne alındığında silsile halinde yapılan atamalarda müesses durumun ortaya çıktığı ve ilgilinin mali haklarının korunması gerektiği anlaşılmıştır.
Yapılan tüm açıklamalar sonucunda kamu zararı ile sorumlular arasında illiyet bağının tam olarak kurulamadığı, bu sebeple sadece sonraki tarihli atamayı yapanların kamu zararından sorumlu tutulmalarının hakkaniyete uygun düşmeyeceği, eski tarihli atamanın müesses durum oluşturduğu aradan uzun süre geçtikten sonra yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin hukuki güven ve istikrar ilkeleriyle bağdaşmayacağı değerlendirilmektedir.
Bu itibarla kamu zararı oluşmayan …….. TL ödeme ile ilgili olarak ilişecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ………..’un karşı oy gerekçesi;
“………..’in …………. tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması ile …….. tarihinde muhasebeci kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır. Mevzuata aykırı yapılan atamalar açık hata kapsamında olduğundan müesses durum oluştuğu söylenemez. Kamu zararının tazmini gerekmektedir. Ancak kamu zararından sadece sonraki atamayı yapanların sorumlu tutulması hakkaniyete uygun düşmemektedir. Eski tarihli ilk atamayı gerçekleştirenler sonraki atamaları yapanların irade beyanlarında yanılgıya neden olmuşlardır. Eski tarihli ilk atamayı yapanlar ile diğer sorumluların ortaya çıkan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır. Sorumluluğun açıklamalar çerçevesinde tespiti için denetçisine iade edilmek üzere hüküm dışı bırakılması gerekmektedir.”
Üye ……….’ın karşı oy gerekçesi;
“………..’in ………… tarihinde şef kadrosuna yapılan ataması ile ……….. tarihinde muhasebeci kadrosuna yapılan ataması, atamanın yapıldığı yılda yürürlükte olan Yönetmeliğe aykırı olarak sınava girmeden yapılmıştır. Mevzuata aykırı yapılan atama işlemleri açık hata olup 2014 ve sonrası için hesaplanan kamu zararının raporda belirtilen sorumlular adına tazmin edilmesi gerekmektedir.”