Avukatlık vekalet ücreti
........... (........... ) Hukuk Müşavirliğinde çalışan Hukuk Müşaviri (Avukat) ........... ile ........... ’a Vekâlet Ücreti ödenirken,
A-) Ödenen vekâlet ücreti hesabının 10000 gösterge rakamı yerine 11026 gösterge rakamı ile hesaplanması,
B-) Hukuk Müşaviri ............. ’e hem avukat olarak hem de hukuk müşaviri olarak avukatlık ücreti ödenmesi,
Sonucu toplam ............ TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak,
659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı başlıklı 14 üncü maddesinde, Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.
(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir.
a) Vekalet ücretinin, dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.
(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır. “denilmektedir.
............ (...........) Hukuk Müşavirliğinde çalışan Hukuk Müşaviri (Avukat)........... ile Avukat............ ’a Vekâlet Ücreti ödemesi yapılırken, Hukuk Müşaviri ........... ’e hem avukat olarak hem de hukuk müşaviri olarak vekalet ücreti ödenmiş olması ve her iki kişiye de yapılan vekalet ücreti ödemesinin 10000 gösterge rakamı yerine 11026 gösterge rakamı ile yapılmış olunması hususunda, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri baz alınarak yapılmış olan Denetçi yorumunda, “Her ne kadar .........kadrosu avukatlık kadrosunda bulunmakla birlikte, hukuk müşavirliğine vekalet etmektedir. Kişinin her iki görevi aynı anda ifa etmesi, yukarıdaki mevzuat çerçevesinde, iki görev için vekalet ücretini alacağı anlamına gelmediği ve dolayısıyla, birden fazla görev için aynı kişiye iki kere vekalet ücreti ödenmesinin uygun olmayacağı düşünülmektedir. Ayrıca vekâlet ücreti hesabında 10000 gösterge rakamı yerine 11026 gösterge rakamı ile çarpılarak hesaplama yapılmıştır. Dolayısıyla, hem aynı kişiye hukuk müşaviri ve avukat olarak vekâlet ücreti ödenmesi hem de katsayının yanlış alınması suretiyle, ............. TL tutarında kamu zararına neden olunmuştur.” denilmiştir. Ancak her ne kadar .............(.............) Hukuk Müşavirliğinde çalışan Hukuk Müşaviri (Avukat) .............ile Avukat ........... ’a Vekâlet Ücreti ödemesi yapılırken kamu zararına neden olunmuş ise de, Denetçi tarafından yapılan “kamu zararına neden olan uygulamalara” ilişkin değerlendirmeye katılmak mümkün görünmemektedir.
.........
A-) Sorumluların yapmış oldukları savunmanın yerinde olduğu görülmektedir. 659 sayılı KHK düzenlemesinin 14 üncü maddesinde “vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” düzenlenmiş ve hemen ardından gelen 15 inci maddesinde ise “parasal sınırlar” düzenlenmiştir. 659 sayılı KHK’nin “Parasal sınırlar” başlıklı 15 inci maddesinde “ (1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan parasal sınırlar, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Bakanlar Kurulunca daha yüksek tutarlar belirlenmedikçe, o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır. Uygulanacak tutarlar her yıl Ocak ayı içerisinde Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanır.” hükmünü taşımaktadır.
659 sayılı KHK’nin 15 inci maddesinde kullanılan “Bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan parasal sınırlar” ibaresi, 14 üncü maddenin b) fıkrasında geçen “…sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.” şeklinde tanımlanan parasal sınırı, diğer bir ifade ile, vekalet ücreti limitini işaret etmektedir. KHK’nin 14/b maddesindeki bu parasal sınır, “vekalet ücreti limiti”, “alınabilecek vekalet ücretinin parasal üst sınırı” olarak yıllardır bilinmektedir. Söz konusu hükümde, KHK’ de yer alan parasal sınırlamaların güncellenmesi, yeniden değerleme oranında artırılması konusunda bir ayrım yapılmamış, KHK’ deki tüm parasal sınırlamaların yeniden değerlemeye tabi tutulacağı düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, THK’nin 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrası (b) bendindeki, “Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.” şeklindeki düzenleme de bir parasal sınırlama olduğundan, KHK’ nin 15 inci maddesindeki hüküm gereği bu sınırlamanın da diğer sınırlamalar gibi güncellenmesi gerekir. Dolayısıyla maaş katsayılarının yılda iki defa değiştirilmesi veya Maliye Bakanlığının bu rakamı hiç değiştirmemiş ve yayınlamamış olması gibi gerekçelerin mevcut düzenleme karşısında bir geçerliliği bulunmamaktadır. Kaldı ki, 20 maddeden ibaret KHK’nin başka hiçbir maddesinde bu anlamda bir parasal sınır bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu anlamda olmak üzere, “yeniden değerlendirme oranı” olarak, 17.11.2011 tarih ve 28115 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 410 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nin “…Bu hüküm uyarınca yeniden değerleme oranı 2011 yılı için % 10,26 (on virgül yirmi altı) olarak tespit edilmiştir...” hükmü ile belirlenen %10,26 oranının esas alınarak 0,066187 x (10.000 x %10,26 = 11.026) x 12 = 8.757,00 TL şeklinde bir hesaplama yapılmak suretiyle, 0,066187 x 10.000 x 12 = 7.942,44 TL olan vekalet ücretinin parasal üst sınırının %10,26 oranında artırılarak (0,066187 x 10.000 x 12 = 7.942,44 TL x %10,26 = 8.757,00 TL) uygulanması gerekmektedir. Dolayısıyla ............. TL tutarında bir kamu zararının söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
B-) Sorumluların bu hususla ilgili olarak yapmış oldukları savunmanında haklı gerekçelere dayandığı görülmektedir. 659 sayılı KHK ile vekalet ücreti dağıtımında yeni bir sistem tercih edilmiştir. Düzenlemeye göre vekalet ücreti almaya hakkı olanlar 2 gruba ayrılmıştır. 1.GRUP: Dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukattır (ki bunların pay oranı %55 tir.), 2.GRUP: fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlardır (ki bunların pay oranı %40 tır.). Yasa koyucu aynı ünvanları her iki gruptada zikretmiş, ancak 1. Gruptakilerin vekalet ücreti almasını “dava ve icra dosyasını takip etme” şartına, 2. Gruptakilerin vekalet ücreti almasını ise “fiilen görev yapmış olmak” şartına bağlamıştır. Başkaca bir şart öngörülmemiştir. Her iki grupta da aynı ünvanların sayılmış olması, şartların taşınması halinde her iki gruptan da vekalet ücreti alınabileceği anlamına gelmektedir. Böylece şarta bağlı bir paylaşım öngörüldüğü, buradan amaçlananın da vekalet ücreti dağıtımında gerek bizzat takip edenlere gerekse fiilen katkıda bulunanlara veya hem bizzat takip edip hem de fiilen katkıda bulunanlara adaletli vekalet ücreti dağıtımını sağlamak olduğu anlaşılmaktadır. Zira 659 sayılı KHK’yi uygulayacak onlarca kurumun yapılanması ve personel yapısı birbirinden çok farklıdır. Örneğin, sadece dosya takip eden avukat veya hukuk müşaviri ya da sadece fiilen görev yapan avukat veya hukuk müşavirinin çalıştığı kurumların yanı sadece gibi bir Hukuk Müşaviri ve bir Avukat çalışıp, hukuk müşavirinin de bizzat dava takip ettiği kurumlar bulunmaktadır. Düzenleme, bütün bu çalışma türlerine göre vekalet ücreti dağıtımını öngörmüştür.
Bütün bu açıklamalar çerçevesinde, Avukatlık vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı Ocak 2012 tarihinde, dağıtıma konu vekalet ücretlerinin doğduğu “dava dosyalarını takip etmiş” Hukuk Müşaviri (Avukat) olarak ve aynı zamanda da, .........Müdürlüğünde 2006 yılından bu güne kadar Hukuk Müşaviri olarak görev yapan ve vekalet ücretinin dağıtımının yapıldığı Ocak 2012 tarihinde de altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde “fiilen görev yapmış” Hukuk Müşaviri olarak ............’ün, 659 sayılı KHK’nin 14. Maddesinin 2 fıkrasının a) bendinin, “ dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i” hükmüne göre ve b) bendinin, “dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı” hükmüne göre vekalet ücreti almasında hiçbir yasal engel bulunmamaktadır. Bir gruptan vekalet ücreti alanın diğer gruptan vekalet ücreti alamayacağı yönünde bir düzenlemeye 659 sayılı KHK’de yer vermemiştir Dolayısıyla, Hukuk Müşaviri olarak ............ ’e %55’lik ve %40’lık dilimlerin her ikisinden de vekalet ücreti ödenmesi sebebiyle herhangi bir kamu zararına neden olunmamıştır. Ancak, Hukuk Müşaviri olarak ............ ’e bu şekilde vekalet ücreti ödemesi yapılırken, vekalet ücretinin parasal üst sınırının üzerinde bir ödemede bulunulmak suretiyle kamu zararına neden olunmuştur. Şöyleki, 659 sayılı KHK’nin 14 üncü maddenin b) fıkrasında, “Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.” hükmü bulunmaktadır. Burada bahsedilen vekalet ücretinin parasal üst sınırıdır ve kendisine vekalet ücreti ödemesi yapılacak olan kişilere bir yıl içerisinde bu parasal sınır ile belirlenmiş limitin üzerinde vekalet ücreti ödenmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, Hukuk Müşaviri olarak .....'e, 2012 yılı içerisinde, en fazla yeniden değerleme oranında artırılmak suretiyle tespit edilmiş olan (0,066187 x 10.000 x 12 = 7.942,44 TL x %10,26 = 8.757,00 TL) parasal limiti gösteren 8.757,00-TL tutarında bir vekalet ücreti ödenebilecektir. .............. ’e %55’lik ve %40’lık dilimlerin her ikisinden de vekalet ücreti ödenmiş olunması durumunda da kendisine verilecek olan vekalet ücreti 8.757,00-TL limitini geçemeyecektir. Uygulamada ise, Hukuk Müşaviri olarak ..............’e, %55’lik ve %40’lık dilimlerin her ikisinden de vekalet ücreti ödenmesi yapılmış, ancak her iki gruptan yapılan ödeme için tek bir limit esas alınması gerekirken, limit her iki gruptan yapılan ödemelere ayrı ayrı uygulanmak suretiyle, ............. TL ödeme yapılmıştır. Dolayısıyla, ...........TL tutarında kamu zararına neden olunmuştur.
Sorumlular tarafından, vekalet ücretlerinin ilgili kişilere vergiler düşüldükten sonraki net miktarlardan ödenmesi sebebiyle kamu zararı hesabının da, brüt rakamlar üzerinden değil, damga vergisi ve gelir vergisi düşülerek yapılması gerektiği şeklindeki savunmalara ise katılmak mümkün görünmemektedir. Kamu zararı tutarı olan .............TL, eğer bu ödeme olmamış olsaydı bu tutarın tamamı ............. bütçesinde yer alacağı için, brüt tutarlar üzerinden yapılan kamu zararı hesabında herhangi bir hatalı uygulama bulunmamaktadır. Kanuna aykırı bu ödeme sebebiyle Belediye bütçesinden genel bütçeye gelir vergisi ve Damga vergisi adı altında bir ödeme yapılmış, dolayısıyla belediyenin kaynaklarında bir azalma meydana gelmiştir. Bu ödemenin ahizi olan hukuk müşavirine bu vergilerin toplamı kadar bir ödemenin yapılmamış olması bu tutarın (G.V ve D.V) kamu zararı olmadığı sonucunu doğurmaz. Dolayısı ile vekâlet ücreti sınırını aşan ödeme miktarı kadar kamu zararı vardır. İddia yasal dayanaktan yoksundur. 5018 sayılı Kanununa ekli cetvellerde belediyelerin mahalli idare bütçesi içerisinde sayıldığından söz konusu fazla ödemelerde belediye bütçesine uğratılan zarar miktarları dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır.
Sorumlular tarafından 4 başlığı ile yapılan savunmada ise, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi Ve Kontrol Kanunu’nun KAMU ZARARI başlıklı 71. Maddesinin “- (Değişik fıkra: 25/04/2007-5628 S.K./4.mad) Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır...” şeklinde tanımlandığı, buna göre, 4667 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında “avukata ait olan”, “iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemeyen ve haczedilemeyen” ve İdarenin Emanet Hesabında tutulan Vekalet Ücretlerinin dağıtımındaki fazlalığın yukarıda anılan tanım kapsamında Kamu Zararı oluşturmasının mümkün olmadığı, zira Avukata ait olup emanet hesabında tutulan ve gelir olarak idarenin bütçesine kaydedilemeyen bir paranın hak sahibi Avukat veya Hukuk Müşavirine verilmesinde kamu zararı oluştuğunu düşünmenin hukuk mantığı ile çelişeceği, söz konusu vekalet ücretleri Hukuk Müşavirliğince takip edilen davalar ve icra takipleri neticesinde lehe hükmedilen vekalet ücretleri olup, karşı taraftan tahsil edilen, İdarenin emanet hesabına alınan, İdareye gelir kaydedilmesi mümkün olmayan bir alacak olduğundan, fazla vekalet ücreti almış olmanın, kamu zararına neden olduğu şeklinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiş olmakla birlikte, 659 sayılı KHK’nin 14 üncü maddesi 2 nci fıkrası (c) bendi hükmü karşısında bu iddianın yasal dayanağı bulunmamaktadır. 659 sayılı KHK’nın Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının bahsedilen (c) bendinde,” Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.” denilmektedir. Söz konusu hükme göre, yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedileceğinden sınırın üzerinde vekâlet ücreti dağıtımı yapılması kamu kaynağında bir azalmaya ve dolayısıyla kamu zararına sebebiyet verecektir. Bu nedenle iddia yasal dayanaktan yoksundur.
Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61 inci maddesindeki düzenleme karşısında, söz konusu vekalet ücreti ödemesi sırasında neden olunan kamu zararından Muhasebe Yetkilisinin sorumlu tutulması mümkün görünmemektedir.
Bu itibarla, ..............TL tutarındaki vekalet ücreti ödemesinin,
Mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ............TL’si ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
Üye ............. ’un, “659 sayılı KHK’nin “Parasal sınırlar” başlıklı 15 inci maddesinde ki “ (1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamede yer alan parasal sınırlar, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, Bakanlar Kurulunca daha yüksek tutarlar belirlenmedikçe, o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır. Uygulanacak tutarlar her yıl Ocak ayı içerisinde Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanır.” hükmü ile Kararnamenin 11 inci maddesindeki parasal sınırlara işaret edilmektedir. 14 üncü maddenin b) fıkrasında geçen, “Emanet hesaplarında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretlerinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı, (10000) gösterge rakamın memur aylıklarına uygulanan katsayı çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır,” düzenlemesindeki vekalet ücreti limiti bir parasal değildir. Çünkü, bu limit zaten, yılda iki kez, memur aylıklarına uygulanan katsayının artırılması sebebiyle, değişmekte, diğer bir ifade ile güncellenmektedir. Dolayısıyla, 14 üncü madde de belirtilen vekalet ücreti limiti sabit bir rakam olmadığından, bir parasal limit olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Aynı düşünceden hareketle, 659 sayılı KHK’nın 16 ncı maddesindeki düzenlemeye dayanılarak hazırlanmış olan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’e, vekalet ücreti limitinin her yıl yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanacağına dair bir hüküm de konulmamıştır. Dolayısıyla, vekalet ücretinin yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanması suretiyle yapılan avukatlık vekalet ücreti dağıtımı mevzuata aykırı olup, ............. TL için tazmin hükmü verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşın oyçokluğuyla,
Kamu Zararı tutarı olan ............. TL’sinin ise Gerçekleştirme Görevlisi ............ ile Harcama Yetkilisi ............. ’e müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.