Hakediş
….AŞ. yükleniminde bulunan ………TL sözleşme bedelli “……… İşi” kapsamında; tonu …TL olan BFİ.006 poz nolu Polimer Modife Bitüm İle Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Fin ile Serme imalatının sözleşmesinde öngörülmesine rağmen hiç yapılmadığı, buna karşın aynı yer ve şartlarda kullanılabilen tonu ….. TL olan BFİ .002 Poz nolu Aşinma Asfalt Karışım Temini ve Finişer ile Serme ve Silindir ile Sıkıştırılması imalatının yapılması nedeniyle idarenin fazladan maliyete katlandığı, bunun sonucunda …….. TL kamu zararına sebebiyet hususu ile ilgili olarak;
BFİ.006 poz nolu Polimer Modifiye Bitüm (Pmd) ile Aşinma Asfalt Karişim Temini ve Finişerle Serilmesi imalatının tarifinde KTŞ (Karayolları Teknik Şartnamesi)’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde;
“kırılmış ve elenmiş ocak taşı ve modifiye edilmiş bitüm ile asfalt betonu aşınma tabakası yapılması, gerekli makine ve teçhizatın; iş başında temini, montajı ve demontajı, taşın; ocaktan çıkarılması, konkasöre yerilecek ebatta kırılması, vasıtalara yüklenmesi, taşınması, boşaltılması, konkasöre verilmesi, şartnamesinde belirtilen veya idarece istenilen granülometriyi elde edecek şekilde konkasörle kırılması ve elenmesi, gerektiğinde ilave filler ve doğal kum temini, munzam elemeler ve granülometri ayarlama işlerinin yapılması, konkasör altının boşaltılması, agreganın vasıtalara yüklenmesi, plent sahasına taşınması plent sahasındaki depoya boşaltılması, taşıma kamyonlarına yüklenmesi, plent silosuna kadar taşınarak boşaltılması, kurutulması, ısıtılması, elenerek gruplara ayrılması, karıştırıcıya aktarılması, buhar jeneratörü için gerekli suyun iş başında temini, bitümlü malzemenin; bedeli, temin yerinden depo tankına kadar taşınması, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması,bitümlü malzemenin depo tankına aktarılması, emiş derecesine kadar ısıtılması, modifiye bitüm üretimi için; bitümlü malzemenin emiş derecesinden tatbik derecesine kadar ısıtılması, servis tankında asfalt pompası ile modifiye bitüm hazırlama tankına aktarılması, modifiye edici katkı maddesinin iş başında temini, göstereceği depoya nakli, bitümlü yapıştırıcı bedeli, depolanması, distribütöre aktarılması, tatbik derecesine kadar ısıtılması ve püskürtme borusu ile veya borunun yanaşmadığı yerlerde el ile püskürtülmesi, bitümlü sıcak karışımın taşıma kamyonlarına yüklenmesi, taşıma kamyonlarının; sırası gelinceye kadar plentte ve serim yerinde bekletilmesi, finişerle beraber çalışarak karışımın elektronik duyargalı finişere boşaltılması, iş başına nakli, serilmesi, demir merdane ve lastik tekerlekli silindirlerle sıkıştırılması, gerektiğinde ek yerlerinin ısıtılması, kesilmesi, tanzimi, geometrik standardın temini için aletli Ölçmelerin yapılması, elektronik duyargalı finişer için yan baz hattının yerleştirilmesi, kot almaya yarayacak ayarlı ofset hattının teşkili, aplikasyon, nivelman vs. yapılması, araştırma ve teknik nezaret işlerinin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar dahil 1 ton fiyatıdır.” denilmiştir.
BFİ.02 poz nolu imalatınTarifi ise KTŞ (Karayolları Teknik Şartnamesi)’nin ilgili kısmındaki esaslar ve şartlar dâhilinde;
“Kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile asfalt betonu aşınma tabakası yapılması. Gerekli makine ve teçhizatın; iş başında temini, montajı ve demontajı, taşın; ocaktan çıkarılması, konkasöre verilecek ebatta kırılması, vasıtalara yüklenmesi, taşınması, boşaltılması, konkasöre verilmesi, şartnamesinde belirtilen veya İdarece istenilen granülometriyi elde edecek şekilde konkasörle kırılması ve elenmesi, gerektiğinde ilave filler ve doğal kum temini, munzam elemeler ve granülometri ayarlama işlerinin yapılması, konkasör altının boşaltılması, agreganın vasıtalara yüklenmesi, plent sahasına taşınması,plent sahasındaki depo yerinde boşaltılması, taşıma kamyonlarına yüklenmesi, plent silosuna kadartaşınarak boşaltılması, kurutulması, ısıtılması, elenerek gruplara ayrılması, karıştırıcıya aktarılması,buhar jeneratörü için gerekli suyun iş başında temini, bitümlü malzemenin; bedeli, temin yerindendepo tankına kadar taşınması, taşıma dolayısıyla soğuyan bitümlü malzemenin emiş derecesine kadar ısıtılması,bitümlü malzemenin depo tankına aktarılması, depo tankında emiş derecesine kadarısıtılması ve servis tankına aktarılması, depo ve servis tankında depolanması, tatbik derecesine kadar ısıtılması, miksere istenilen miktarda püskürtülmesi, agrega ve bitümlü malzemenin şartnamesine göre karıştırılması, kaplama yapılacak yol yüzeyinin ve kaplama anında ek yerlerinin süpürülmesi ve çıkan süprüntü malzemesinin platform dışına atılması veya tretuvar üzerine konulması, tretuvar üzerine konulan süprüntü malzemesinin vasıtalara yüklenmesi, idarenin göstereceği depo yerine taşınması ve boşaltılması, bitümlü yapıştırıcı bedeli, depolanması, distribütöre aktarılması, tatbik derecesine kadar ısıtılması ve püskürtme borusu ile veya borunun yanaşmadığı yerlerde el ile püskürtülmesi, bitümlü sıcak karışımın taşıma kamyonlarına yüklenmesi, taşıma kamyonlarının; sırası gelinceye kadar plentte, kantarda ve serim yerinde bekletilmesi, kantarda tartılması, finişerle beraber çalışarak karışımın elektronik duyargalı finişere boşaltılması, serilmesi, demir merdaneli ve lastik tekerlekli silindirlerle sıkıştırılması, gerektiğinde ek yerlerinin ısıtılması, kesilmesi, tanzimi, geometrik standardın temini için aletli ölçmelerin yapılması, elektronik duyargalı finişer için yan baz hattının yerleştirilmesi, kot almaya yarayacak ayarlı ofset hattının teşkili, aplikasyon, nivelman vs. yapılması, araştırma ve teknik nezaret işlerinin yapılması için gerekli olan her türlü işçilik, her türlü nakliye, malzeme, makine, alet ve araç giderleri ile yüklenici kârı ve genel masraflar dahil 1 Ton fiyatıdır.” olarak belirlenmiştir.
Yukarıda adı geçen imalatların tarifleri incelendiğinde görüleceği üzere BFİ.02 poz nolu imalat ile BFİ.006 poz nolu imalat arasındaki farkta, BFİ 006 poz nolu imalatta modifiye edilmiş bitüm kullanılmakta bunun dışında kullanım alanları ve yapım şartlarının aynı olduğu anlaşılmaktadır. BFİ.006 poz nolu imalatta modifiye edilmiş bitüm sayesinde normal aşınma tabakasından daha sağlam ve konforlu bir yol sağlarken birim fiyatının bu iş kapsamında çok daha ucuz olmasına rağmen sorumlular tarafından yaptırılmayarak idare daha fazla maliyete katlanmak zorunda kalmıştır. Yani idare daha kaliteli ürünü daha ucuza yaptırmak yerine pahalı ve daha az kaliteli olanı yaptırmayı tercih etmiştir. 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun 5 inci maddesine göre kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik veya sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır.
Gerçekleştirme Görevlileri, ………., ………., ………., ……….., …………, …….., ………., ………., …………., …….ve ……. savunmalarında; bahse konu dosyanın mevcut dosyanın bitmiş olması ve altyapı kurum kazılarının fazla olması sebebiyle 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin b fıkrası gereği acil durum ihalesi olarak çıkıldığını ve başta altyapı kurum kazıları olmak üzere can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürecek şekildeki yollara müdahale edilmesi için kullanıldığını, imalatın yapılabilmesi için uygulama sıcaklığının 10 derecenin altında olmaması gerekliliği de göz önüne alındığında Aralık ayı ile Haziran ayı arasında 5 aylık kısa bir sürede kullanılmış olan dosyada modifiye asfaltın mevsim şartlarından dolayı da yapılamadığını, söz konusu kamu zararını oluşturan soruşturmaya konu birim fiyatların, yüklenici tarafından makul değerlerin çok altında rakamlar teklif edilmesi sebebiyle ortaya çıktığını, bu şekilde rasyonellikten uzak teklif veren isteklilerin bu tarz davranışları takdir ve teşvik görecek mahiyette olmasa da ihale hukuku açısından yasaklanmadığını, hatta Kamu İhale Genel Tebliğinin (53.3.4) maddesinde yer alan ve uygulamayı idarelerin takdirine bırakan hüküm dışında kısıtlama olmadığını, sonuç itibariyle ihale aşamasında, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde, aşırı yüksek ve aşırı düşük birim fiyatlar incelenmeksizin ihale sonuçlandırılarak sözleşme imzalandığını, mevcut işte de ihalenin bu şekilde sonuçlandırıldığı ve sözleşme imzalandığını ayrıca her ne kadar kamu zararından söz edilmiş olsa da, yüklenici sıfatını taşıyan ……… A.Ş.’nin % ………..’sinin ………. Belediyesi ve % ……..’inin yine İ……..Belediyesine bağlı Şirketlere ait olmak üzere tamamı kamu sermayesi olan bir şirket olduğunu, dolayısıyla 5018 sayılı Yasanın 71inci maddesine göre kamu zararının olmadığını ileri sürmüşlerse de, öncelikle imalatı gerçekleştirilmeyen BFİ.006 poz nolu “Polimer Modife Bitüm İle Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Fin İle Serme” imalatının teknik olarak uygulama sıcaklığının yani hava sıcaklığının 10 derecenin altında olmaması gerektiği ve işin süresinin aralık-haziran aylarında olduğu göz önünde bulundurulursa, …… ilinin ortalama kış ve bahar ayları ortalama sıcaklıkları dikkate alındığında çok rahatlıkla bahar aylarında bu imalatın yapılabileceği ortadadır. Savunmalarda sorumlular teknik olarak bu imalatın yapılmama gerekçelerini net olarak ortaya koyamamışlar, sadece uygulama sıcaklığından bahsetmişlerdir ki burdan ……..ilinde BFİ.02 poz nolu “Aşınma Asfalt Karışım Temini Ve Finişer İle Serme ve Silindir ile Sıkıştırma imalatın”yerine çok rahatlıkla çok daha ucuza mal edilebilecek bu imalatın ihale edilen işin bünyesinde yer alması da yapılabilirliğini ortaya koymaktadır. Bununla birlikte savunmalarda söz konusu işin, can ve mal kaybını önlemek için acil olarak 4734 saylı Kanunun 21/b maddesine göre ihale edildiği, dolayısıyla bir an önce alt yapı imalatlarının geçtiği bölgelere yol kaplamalarının yapılması söz konusu ise neden yapılacak işler listesine bu imalatın koyulduğu da çelişkili bir durum yaratmaktadır. Kaldı ki bu durumda dahi bu imalatın yapılmasına engel bir durum yoktur. Yine savunmalarda söz konusu şirketin belediye şirketi olması, dolayısıyla kamu kaynaklarında eksilmeden bahsedilemeyeceği, bu durumda kamu zararının söz konusu olmadığını ileri sürmüş olsa da söz konusu şirketin öncelikle büyükşehirden aldığı ihalelerin tamamına yakınını 4734 sayılı Kanuna uygun şekilde yeniden ihale eden ve Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş Anonim Şirket olması bütçesinin ayrı olması dikkate alındığında belediye açısından kamu zararı doğduğu açıktır.
Diğer Sorumlu ………’nin kendisinin sorumluluğuyla ilgili savunmaları yerinde görüldüğünden bu konu hakkında denecek yoktur, ancak imalatın yapılmamasına ilişkin esas yönünden savunmaları incelendiğinde;
Sorumlu savunmasında, ihalenin 4734 saylı Yasaya uygun yapıldığını belirtmiştir. Sorguda bunun aksi iddia edilmemiştir. Karayolları Teknik Şartnamesine (KTŞ) göre söz konusu imalatın uygulama sıcaklığının 10 derecenin üstünde olması gerektiği belirtilmiştir. ……. ilinde Mart ayından itibaren ortalama sıcaklık 11.6 derece ve üzerinde ölçülmektedir. Ocak ve Şubat aylarında her ne kadar ortalama sıcaklık ……..ve …… olarak ölçülmüşse de bu aylar en fazla yağış ortalamasının olduğu aylar olup her iki imalatın yapılması için uygun hava koşullarını taşımamaktadır.
Ayrıca sorumlunun savunmasında; “… adından da anlaşılacağı üzere sözleşme konusu iş yeni bir yolun yapımı değil, mevcut şehir içi yolların bakım ve tamirinin yapılmasıdır. Mevcut şehir içi yollarda bakım ve tamir işleri ise trafik yoğunluğundan dolayı genellikle geceleri yapılmak durumunda kalınmakta ya da istisnai durumlarda ve çok zorunluysa trafik akışı kesilerek yapılabilmektedir. İşin projesinde ve yaklaşık maliyetinde BFİ.002 poz nolu “Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Finişer İle Serilmesi ve Silindir ile Sıkıştırılması” birim fiyatından …….. Ton miktarında imalat öngörülmesine rağmen; hava koşullarının uygun olması ve ihtiyaç duyulması halinde yapılmak üzere, BFİ.006 poz nolu “Polimer Modifiye Bitüm (PMD) ile Aşınma Asfalt Temini ve Finişer ile Serilmesi” imalatından da …….. Ton miktarında imalat öngörülmüş, süre uzatımı dahil iş bitim tarihi itibariyle İdare yükleniciye BFİ.002 poz nolu “Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Finişer İle Serilmesi ve Silindir ile Sıkıştırılması” imalatından ……..Ton yaptırarak (…….. – ……… =) ………. Ton eksik imalat yaptırmış; BFİ.006 poz nolu “Polimer Modifiye Bitüm (PMD) ile Aşınma Asfalt Temini ve Finişer ile Serilmesi” imalatından ise hava şartlarının uygun olmaması ve ihtiyaç duyulmaması nedeniyle hiç yaptırmamıştır. Böylece, BFİ.002 poz nolu imalatın sözleşmesinde yer alan …….. Ton imalat miktarı aşılmadığı ve hatta ……… Ton eksik yaptırıldığı gibi, BFİ.006 poz nolu imalatın yerine, BFİ.002 poz nolu imalatı yaptırmak gibi bir durum da ortaya çıkmamıştır.” denilse de söz konusu imalatın sadece yeni yollarda uygulanabileceğine ilişkin KTŞ de ( Karayolları Teknik Şartnamesi) yazılı bir koşul söz konusu olmadığı gibi sözleşmede öngörülen imalat miktarından daha az imalat yapılması muadili olan daha ucuz ve daha kaliteli imalatın seçilmesine engel değildir.
Yine savunmada; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 35 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde, “Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, (…) uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez.” kuralına yer verildiği belirtilmişse de sorguda idarenin yerine geçerek yerindelik denetimi yapılması söz konusu olmayıp ihale edilen işte yapılacak işler listesinde yer aldığı halde gerek fiyat gerekse kalite olarak daha ucuz imalatın yapılmayıp aynı yerde ve şartlarda daha pahalı ve diğerine göre daha az kaliteli imalatın yapılması gerekçesinin izahı istenmiştir.
BFİ.06 poz nolu imalatın BFİ.02 poz nolu imalattan daha kaliteli olduğu konusundaki tespite ilişkin olarak, modifiye edilmiş bitüm, sıcak uygulamalı asfaltlarda ortalama 145 ile 160 santigrat derece arasında ki sıcaklıklarda kurutulmuş ve ısıtılmış olan agrega ile yine aynı sıcaklık ile ısıl işlem görerek katı halden sıvı hale getirilmiş olan bitümü Karışım Dizaynı oranlarına uygun olarak plent içerisinde karıştırılmaktadır. Kullanılan agregra kırmataş, kırma çakıl yahut bunların karışımları ile oluşmakta olup KTŞ ye uygun olarak belli kriterleri sağlaması gerekmektedir. Polimer Modifiye bitüm SBS polimerler ile bitümün birleştirilmesi ile gerçekleştirilmekte olup daha sağlam yapılar oluşturmak için kullanılmaktadır. Günümüzde artan trafik yükü ve araç sayısı asfalt yol kaplamalarının daha hızlı bozulmasına sebep olmaktadır. Asfalt kaplamalarında SBS başta olmak üzere modifiye edici katkı maddeleri kullanılarak bu bozulmalar engellenmektedir. Bitüm ve bitümlü sıcak karışımlar (BSK) modifiye edilerek;
• Yol üstyapılarının tekerlek izi oturması
• Agrega soyulması
• Ondülasyon
• Düşük sıcaklık çatlakları gibi olumsuzluklara karşı dirençli olmaları amaçlanmaktadır.
Dolayısıyla modifiye edilmiş bitüm kullanılarak elde edilen aşınma tabakasının modifiye edilmemiş bitüm ile elde edilen aşınma tabakasından daha kaliteli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra savunmada, imalatın hangi şartlarda hangi koşullarda ve hangi yollarda yapılabileceğinin irdelenmediği iddia edilmiştir. Söz konusu her iki imalatın tariflerine ve işin kontrolleri tarafından gönderilen savunmalara bakıldığında görüleceği üzere uygulama olarak iki imalat arasındaki tek fark dış ortam sıcaklığıdır. BFİ.06 poz nolu imalat için 10 derece BFİ .02 için 7 derece dış ortam sıcaklığı KTŞ ne göre yeterlidir. Ayrıca her iki imalatta aynı yol koşullarında uygulanmakta olup daha sonradan aynı idare tarafından ihale edilen başka bir ihalede modifiye bitüm taş mastik kaplama imalatında uygulanmıştır.
Diğer Sorumlu ………… dışındaki Diğer Sorumlular ……….., ……………, ………., ………, …….., …….., …….., ……., ………. ve Gerçekleştirme Görevlileri ……., ………, ………., ………, …’nun sorumlulukla ilgili savunmaları yerinde görüldüğünden bu sorumlularla ilgili denecek kalmamıştır.
Bu itibarla; ………AŞ. yükleniminde bulunan ………TL sözleşme bedelli “…….. İşi” kapsamında; tonu …. TL olan BFİ.006 poz nolu Polimer Modife Bitüm İle Aşınma Asfalt Karışım Temini ve Fin ile Serme imalatının sözleşmesinde öngörülmesine rağmen hiç yapılmadığı, buna karşın aynı yer ve şartlarda kullanılabilen tonu ……. TL olan BFİ .002 Poz nolu Aşinma Asfalt Karışım Temini ve Finişer ile Serme ve Silindir ile Sıkıştırılması imalatının yapılması nedeniyle idarenin fazladan maliyete katlanması sonucunda oluşan ………. TL kamu zararının; Diğer Sorumlu …………, Gerçekleştirme Görevlileri; (…………, …………., ………….., ……….., ……….., ………., ….. ve …………’a müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.