Hakediş
………. AŞ. yükleniminde bulunan ………….TL sözleşme bedelli “………..” kapsamında;
A) Söz konusu işte; yüklenicinin kazıdan çıkan hafriyatı Yönetmeliğe uygun olarak resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettiğine dair ispat edici belgelere rastlanmaması, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi sonucunda ……….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Söz konusu işe ait sözleşme eki ….. nolu Teklif Birim Fiyat ve Götürü Bedel Fiyat Tarifleri bölümünün 5.1.A nolu Açıkta İnşaat İşleri içerisinde yer alan 001 poz nolu Kazı Yapılıması imalatına ait birim fiyat tarifinde onaylanmış kazı projelerine göre yapılan kazılardan çıkan malzemenin ara ve nihai depolama alanlarına nakliyesi ve depolama bedellerinin birim fiyata dahil olduğu belirtilmiştir. Yine sözleşme eki teknik şartnamelerin Ortak Koşullar Başlıklı bölümünün …….. Katı Atıklar kısmında Hafriyat ve inşaat atıklarının belediyenin gösterdiği depo alanlarında Hafriyat Toprağı, İnşaat ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliğine uygun bertaraf edileceği belirtilmiştir.
Ancak yapılan inceleme ve denetimler sonucunda söz konusu hususa ilişkin ispatlayıcı belgelere rastlanmamış buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi sonucunda kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Sorumlular tarafından yapılan savunmalarda hafriyat döküm bedeli ile ilgili olarak özetle, kazı malzemelerinin taşınması ve bertaraf edilmesinin tamamen yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, sözleşme ve eklerine göre; metraj hesabı yapılmayan, belge ibrazıyla tevsik zorunluluğu getirilmeyen, işin maliyetli ya da daha az maliyetli gerçekleştirilmesi tercih ve riski tamamen yükleniciye ait olan hususlarda, işin devamı sırasında yükleniciyi ispata zorlamanın hukuken ve teknik olarak da mümkün olmadığı, bu çerçevede örneğin, yüklenicinin malzemeyi hangi noktalardan ve hangi fiyata temin ettiği, muhtelif iş kalemlerini hangi fiyata mal ettiği, üçüncü kişilerden aldığı fatura değerlerinin ne olduğu gibi hususların tahkik edilmesi ve sonuçlarının değerlendirilmesi gibi bir tablo ortaya çıkacağı, sözleşme ve eki hükümlerinin buna imkân verdiğini söylemenin mümkün gözükmediği, ancak bütün bu hükümlere rağmen, sorgu üzerine yapılan inceleme çerçevesinde; … - ….No’lu hakediş dönemleri arasında gerçekleşen kazı imalatlarından çıkan hafriyatın, döküm sahasına nakli ile ilgili olarak yükleniciden temin edilen bilgileri içeren açıklayıcı belgelerin savunma ekinde sunulduğu, tablo ve ekindeki bilgi ve belgelerden de görüldüğü gibi, kazıdan çıkan hafriyat malzemesi yönetmeliğe uygun olarak bertaraf edildiği ve sonuç olarak, “001 – Kazı Yapılması” , “033A - NATM Tünel Kazısı” ve “ 033B - ŞAFT Kazısı Yapılması” İş Kalemlerinin “Birim Fiyat Tariflerinde” ifade edilen ve Birim Fiyata dâhil unsurların yer aldığı tüm hususların gerçekleştiği, kazıdan çıkan hafriyatın nakledilmesi ile ilgili tüm hususların sözleşmeye uygun olarak gerçekleştiği, sonuç itibariyle, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğu ve kamu zararına neden olmadığı ifade edilmiştir.
Öncelikle sorumluların kazıdan çıkan hafriyatın döküm sahalarına götürülmesinden idarenin sorumlu olmadığı şeklindeki savunmalarına katılmak mümkün değildir. Şöyle ki “Hafriyat Toprağı, İnşaat Ve Yıkıntı Atıklarının Kontrolü Yönetmeliği”nin Belediyelerin Görev ve Yetkileri başlıklı 8 inci maddesinin (f) fıkrasında, hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı atıklarının toplanması, geçici biriktirilmesi, taşınması ve bertarafı faaliyetlerini denetlemekle yükümlü olduğu net bir şekilde ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra kazı imalatlarının tarifinde döküm bedelinin birim fiyata dahil olduğu dolayısıyla bedeli ödenmiş bir işin sözleşme ya da eki belgelerde yer alsın ya da almasın idarece kontrol edilmemesi düşünülemez. Dolayısıyla savunmalarda belirtildiği gibi kazıdan çıkan malzemenin ruhsatlı döküm sahalarına götürülmesi her ne kadar yüklenicinin sorumluluğundaysa da idare tarafından bunun kontrol edilmesi gerektiği de açıktır.
Savunmalarda yüklenicinin yasal döküm sahalarına ya da ilçe belediyelerince izin verilen yerlere döküm yapıldığına ilişkin gönderilen belgelerin incelenmesinde; söz konusu belgelerin eksik ve ispat için yetersiz belgeler olduğu görülmüştür. Gönderilen belgelerin bir kısmı Metro ihalesinde kazı imalatını yapan alt yüklenici ….. firmasının kendi taşeron firması ile hafriyat kazısı için yaptığı sözleşme ve resmi döküm sahalarını işleten ….. AŞ’ ye döküm ücreti karşılığında yatırdığı ücretlere karşılık düzenlenmiş faturalardan oluşmaktadır. …. firmasının kendi taşeron firması ile yaptığı bu sözleşme kazı imalatının yapılması ve resmi döküm sahalarına nakledilmesini içermekle birlikte tek başına kazıdan çıkan malzemenin döküm sahalarına gönderildiğini ispat için yeterli değildir. Öncelikle ispat edici belge olarak yukarıda adı geçen Hafriyat Yönetmeliğinin 24 üncü maddesine göre Yönetmeliğin ekinde yer alan “Hafriyat Toprağı ve İnşaat/Yıkıntı Atıkları Taşıma Ve Kabul Belgesi”nin düzenlenmesi gereklidir. Yine aynı Yönetmeliğin 23 üncü maddesine göre alınması zorunlu olan bu belgede hafriyatı üreten firmanın imza ve kaşesi, hafriyatı taşıyacak olan firmanın kaşe ve imzası ile hafriyatın depolanacağı tesisi işleten firmanın kaşe ve imzası ile kazının yapıldığı ilgili ilçe belediyesinin imza ve onayı yer almaktadır. Ancak, bu belgeye savunma ekinde yer verilmemiştir. Bununla birlikte her ne kadar …. firması adına ….. tarafından düzenlenmiş döküm faturaları mevcut ise de …. firmasının ….. Belediyesinde hali hazırda devam eden sorgu konusu yapılan işin dışında yol bakım dosyası ile …. AŞ tarafından ihale edilen yol bakım ihalelerinin bir kısmını alan …. İnşaatın taşeronu olarak ….-…….yıllarını kapsayan yapım işleri mevcut olup bu belgelerin ve faturaların hangi ihale kapsamında düzenlendiği belli değildir.
Bunun yanı sıra yine savunmalarda, ilçe belediyelerinden alınan izinle ilçe belediyelerinin gösterdiği yerlere döküm yapıldığı belirtilmiştir. Ancak, ilgili Hafriyat Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde hafriyat atıklarının nerelerde depo edileceğine büyükşehirlerde büyükşehir belediyesinin karar vereceği belirtilmiş, dolayısıyla ilçe belediyelerinin verdiği izinlerin herhangi bir yasal geçerliliği yoktur. Yine savunmalarda hafriyat malzemesinin bir kısmının idarenin istediği yerlerde tesviye amaçlı kullanıldığını bir kısmının malzemenin kaliteli olması nedeniyle geri dönüşüm tesislerine gönderildiğini belirtmişlerse de sonuç itibariyle kazı imalatları birim fiyatı içerisinde malzemenin döküm sahalarına dökülmesi için ödenen döküm bedelleri dahil olduğundan yüklenicinin herhangi bir sebeple döküm bedelini ödemediği durumda bu bedelin birim fiyattan düşülmesi gerekirdi. Dolayısıyla bu şartlar altında ve yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde sorumluların kamu zararının doğmadığına ilişkin savunmaları yerinde görülmemiştir.
Bu itibarla; ……….. AŞ. yükleniminde bulunan …………..TL sözleşme bedelli “……… İşi” kapsamında; söz konusu işte; yüklenicinin kazıdan çıkan hafriyatı Yönetmeliğe uygun olarak resmi döküm sahasına götürüp bertaraf ettiğine dair ispat edici belgelere rastlanmaması, buna karşın kazı birim fiyatı içerisinde yer alan döküm bedelinin ise birim fiyattan düşülmeyerek yükleniciye ödenmesi sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ……… TL kamu zararının müştereken ve müteselsilen,
Harcama Yetkilisi ……….. ve Gerçekleştirme Görevlileri ……….., ……….., ………., ……, …….., …….., …….., ………, ……….. ve …….’e
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Üye ……’in Karşı OY Gerekçesi:
“Kazı birim fiyatlarına dâhil bulunan, kazılan malzemenin işyerinden taşınması bedeliyle ilgili olarak birim fiyatlarda herhangi bir mesafe tespiti bulunmamaktadır. Kazıdan çıkan malzemelerin işyerlerinden tasfiye edildiği ortadadır. Bu nedenle yapılan ödemelerde herhangi bir kamu zararı bulunmadığına karar verilmesi gerekir.”
B) İşe ait …….. nolu hakediş raporunun incelenmesi sonucunda metro güzergahının km: ….+…….. - km: ….+…… bölümünde yapılacak tünel kazıları ile ilgili olarak kesin projelerde A3 Tipi tünel kesiti öngörüldüğü halde tünel güzergahında bulunan ……… Çevre Otoyolu ………. Viyadüğünün zarar görmemesi gerekçesiyle yüklenici tarafından Mühendisten izin alınmadan P1 Tipi tünel kesitinin uygulanması sonucunda idare tarafından ek maliyetlere katlanılması sonucunda …….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Sözleşme eki İdari Şartnamenin Genel Şartlar bölümünün …….. başlıklı …….. inci maddesinde, müteahhidin sözleşme hükümleri ve mühendisin talimatlarına uygun imalatları yapacağı, mühendis her istediğinde müteahhit, işin yapılması için benimsemeyi önerdiği metot ve düzenlemelerin ayrıntılı açıklamalarını sunacağı, önceden mühendise ihbar edilmeden bu düzenlemeler ve metotlar üzerinde değişiklikler yapamayacağı belirtilmiştir.
Genel Şartlar bölümünün “………” başlıklı …… uncu maddesinde ise müteahhidin işle ilgili teklifini etkileyebilecek riskler, beklenmeyen durumlar ve diğer şartlara ilişkin gerekli tüm bilgiler ile zemin-altı şartlar, hidrojik şartlar ve iklim şartları, işin yapılması, tamamlanması, kusur ve noksanlıkların giderilmesi için gerekli malzeme ve faaliyetlerin nitelik ve kapsamlarını bildiği varsayılacağı belirtilmiştir.
“………” başlıklı 4.12 inci maddesinde ise; “Bu paragrafta kullanılan “fiziksel şartlar” deyimi; iklim şartları hariç, fakat hidrolojik şartlar dahil olmak üzere, müteahhidin işi yaparken iş yerinde karşılaştığı doğal fiziksel şartlarla insanlardan kaynaklanan ve diğer fiziksel engeller ve çevre kirleticiler anlamındadır.
Müteahhit, önceden tahmin edilmeyen nitelikte olduğuna inandığı fiziksel şartlarla karşılaştığında, mümkün olan en erken zamanda mühendise bildirimde bulunur.
Bu bildirimde, mühendisin durumu incelemesini kolaylaştıracak şekilde söz konusu fiziksel şartlar açıklandığı gibi, müteahhidin bunları önceden tahmin edilmeyen (Öngörülemeyen) nitelikte görmesinin nedenleri de belirtilir. Müteahhit bir yandan da söz konusu fiziksel şartlar için uygun ve makul önlemleri alarak işe devam eder ve mühendisin bu konuda vereceği talimatlara uyar. Eğer durum herhangi bir değişiklik gerektirir ise 13. Madde [Değişiklikler ve Düzeltmeler] maddesi uygulanır.
Müteahhit, sözü edilen önceden tahmin edilmeyen fiziksel şartlarla karşılaşmış; bu konuda gerekli bildirimde bulunmuş ve bu şartlardan dolayı işte gecikmiş ve/veya ek masraf yapmak durumunda kalmışsa; ….. numaralı [Müteahhidin İddia ve Talepleri] paragrafının hükümlerine bağlı olmak kaydı ile;
a) Tamamlama gecikmiş veya gecikecek ise …… numaralı [Tamamlama Zamanının Uzatılması] paragrafının hükümleri uyarınca süre uzatımına; ve
b) Sözleşme bedeline eklenmek üzere yaptığı masrafı geri almaya; hak kazanır.
Yukarıda değinilen bildirimi aldıktan ve/veya sözü edilen fiziksel şartları inceledikten sonra mühendis, ….. numaralı [Mühendisin Kararları] paragrafı hükümleri uyarınca (i) Bu fiziksel şartların önceden kestirilip kestirilemeyeceği ve ne dereceye kadar kestirilemeyeceği; (ii) bu konuda (a) ve (b) alt-paragraflarında belirtilen hususların nasıl sonuca bağlanacağı konularında anlaşmaya varmak veya karar vermek üzere işlemlere başlar.
Ancak, (ii) işaretli alt-paragraf hükümlerine göre ilave masraf üzerinde anlaşmaya varılmadan veya karar verilmeden önce, mühendis, işin benzer kısımlarındaki fiziksel şartların, müteahhidin teklifini verdiği tarih itibariyle, öngörülenden daha olumlu ve uygun nitelikte olup olmadığını da inceleyebilir. Eğer durumun böyle olduğu belirlenirse, mühendis, yine ……. numaralı [Mühendisin Kararları] paragrafının hükümlerine göre bu olumlu şartlara bağlı olarak bedelde indirim amacı ile anlaşmaya varmak veya karar vermek üzere işlemlere başlar. Belirlenecek tutar (indirim olarak) sözleşme bedeline veya hak edişlere dahil edilir. Ancak (b) alt-paragrafının hükümlerine göre yapılacak ayarlamaların net sonuçları ile işin diğer benzer konularındaki fiziksel bağlı olarak yapılacak kesintiler, sonuçta sözleşme bedelinde net bir indirime neden olamaz.
Mühendis, teklif verdiği sırada müteahhidin öngörmüş olduğu fiziksel şartlar hakkında müteahhit tarafından verilen kanıtları dikkate alabilir; bu kanıtlara bağımlı olmayabilir” denilmiştir. Madde de belirtilen Müteahhidin İddia ve Talepleri başlıklı ……. maddesinde; “Eğer müteahhit, bu metnin veya sözleşmenin herhangi bir hükmüne göre, kendisinin, tamamlama süresinin uzatımına ve/veya ilave ödeme yapılmasına hak kazandığı kanısına varırsa; mühendise ihbarda bulunarak bu iddia ve talebini doğuran olay ve durumu açıklar. Söz konusu ihbar mümkün olan en erken zamanda ve her halde müteahhidin olayı ve durumu öğrendiği veya öğrenmesi gerektiği tarihten sonraki 28 günlük süreden önce yapılmalıdır.
Eğer müteahhit, iddia ve talebi için söz konusu 28 günlük süre içerisinde ihbarda bulunmazsa; bu durumda tamamlama zamanının süresi uzatılmaz, müteahhide ilave ödeme yapılmaz, işveren bu iddia ve talebe ilişkin bütün sorumluluklarından kurtulmuş olur. Aksi halde ise, bu paragrafın aşağıdaki hükümleri uygulanır.
Müteahhit, iddia ve talebi ile ilgili olarak sözleşme hükümlerine göre istenilen diğer ihbarları da yapar ve söz konusu iddia ve talebine yol açan olay veya duruma ilişkin olup da iddia ve talebini destekleyen bilgi ve belgeleri de verir.
Müteahhit, hangi iddia veya talebi ile ilgili olursa olsun, bunları belirleyen güncel kayıtları işyerinde veya mühendisin kabul edeceği bir başka yerde tutacaktır. Mühendis, bu paragraf hükümlerine göre herhangi bir ihbarı aldıktan sonra, işverenin sorumluluğunu kabul etmiş sayılmamak kaydı ile, tutulan kayıtları inceler; veya başka güncel kayıtlar tutmasını müteahhitten ister. Müteahhit, tüm bu kayıtları incelemesi için mühendise izin verir ve (mühendisin istemesi üzerine) kayıtların kopyalarını da mühendise verir.
Müteahhidin iddia ve talebine yol açan olayı veya durumu öğrendiği (veya öğrenmesi gerektiği kabul edilen) tarihten sonraki 42 gün; ya da müteahhidin önerip de mühendisin onayladığı alternatif bir süre içinde; müteahhit, iddia ve talebini bütün ayrıntıları ile mühendise gönderir. Gönderilecek bilgi ve belgeler arasında iddia ve talebin, süre uzatımının ve/veya ilave ödeme isteklerinin dayanaklarını kanıtlayan bütün hususlar bulunmalıdır. Eğer talep ve iddiayı doğuran olay veya durumun etkisi devamlı nitelikli ise; bu durumda:
a) Ayrıntıları tam olarak belirtilecek bu iddia ve talep “ara talep” olarak kabul edilir;
b) Müteahhit, bu konuda aylık aralıklar ile ara taleplerini göndermeye devam eder; bu taleplerde gecikmenin ve/veya ilave ödemenin o güne kadar birikmiş miktarları ile; mühendisin makul ölçüler içinde talep edeceği diğer belge ve kanıtları verir; ve
c) Müteahhit, söz konusu olay veya durumdan kaynaklanan etkilerin sona ermesinden sonraki 28 gün ya da müteahhidin önerip de mühendisin onayladığı alternatif bir süre içinde nihai talebini gönderir.
Mühendis; talebi veya daha önceki herhangi bir talebi kanıtlayan bilgi ve belgeleri almasından sonraki 42 gün ya da mühendisin önerip de müteahhidin onaylayacağı alternatif bir süre içinde, talebe ilişkin onayını; ya da ayrıntılı açıklamaları ile birlikte reddini bildirir; cevap ne olursa olsun, bu süre içinde ve talep ile ilgili ilkelere (hükümlere) göre verilir.
Her bir hak edişin kapsamı içinde iddia ve taleplere ilişkin olarak sözleşme hükümleri uyarınca ödenmesi gerektiği, kanıtlanmış tutarlar da bulunur. Eğer müteahhit tarafından verilen bilgi ve belgeler, öne sürülen talebin tamamını kapsamaya ve kanıtlamaya yeterli değilse; bu durumda müteahhidin, talebin sadece kanıtlayabildiği kısmına hak kazandığı kabul edilir.
Bu konuda mühendis de, (i) (gerekiyorsa) (sürenin bitiminden önce veya sonra) …… no.lu [Tamamlama Zamanının Uzatılması] paragrafının hükümlerine göre tamamlama zamanının uzatımı; ve/veya (gerekiyorsa) sözleşme hükümlerine göre müteahhidin alacağı ilave tutar için …….. no.lu [Mühendisin Kararları] paragrafı hükümleri uyarınca anlaşmaya varmak veya karar vermek üzere gerekli girişimlere başlar.
Bu paragrafın gerekleri, herhangi bir iddia ve taleple ilgili diğer paragraflarda kayıtlı gereklere ilave niteliğindedir. Buna göre eğer müteahhit herhangi bir iddia ve talebi ile ilgili olarak gerek bu ve gerekse herhangi başka bir paragrafın hükümlerine uymazsa; (söz konusu iddia ve talep bu paragrafın 2. alt-paragrafı uyarınca esasen kapsam dışı tutulmamışsa) bu uymazlığa bağlı olarak, tanınacak süre uzatımı ve/veya ödenecek ilave tutar hesabında, söz konusu uymamazlığın, iddianın usulüne göre incelenmesini önleme durum ve derecesi göz önünde bulundurulur” denilmektedir.
Her ne kadar Denetçi sorgusunda; tünel tip kesitinin değiştirilmesini gerektirecek bir durum olmadığı, teknik olarak zorunlu bir değişiklik olsa dahi ….. maddesi çerçevesinde mühendise yapılması gereken başvuruların yapılmaması neticesinde ilave maliyetin yükleniciye ödenmemesi gerektiği belirtilmiş olsa da, sorumlular tarafından yapılan savunmalarda; mevcut işte kesin proje üzerinden ihaleye çıkılmış olduğu, işin devamı sırasında tatbikata esas tüm uygulama projelerinin yapım sorumluluğunun yükleniciye bırakıldığı, müteahhitin tasarım sorumluluğu gereği ihale eki proje notlarına dikkat ederek, yetkin bir Üniversite raporu doğrultusunda, kentin trafik yoğunluğu yüksek, deplasman alternatifi bulunmayan yolun devamlılığının sağlanması zaruretini dile getirdiğini ve uygulama projesi tasarımını bu doğrultuda tamamlayarak gerekli onayları aldığı, mevcut imalat bakımından, sözleşmesi gereği uygulama projesine bağlandığı, mühendis ve idarenin onayı ikmal edildiği, bedelinin hakedişlerle ödendiği, bu tasarım modeli sayesinde zaten deplasmanı mümkün olmayan yolun, taşınması ve eski haline getirilmesi nedeniyle oluşacak ilave maliyetlerin de önüne geçildiği ifade edilmiş olup, sorumluların yapmış oldukları savunmalar yerinde görülmüştür.
Bu itibarla; söz konusu işe ait ………. nolu hakediş raporunun incelenmesi sonucunda metro güzergahının km: ….+……. - km: ……+…….. bölümünde yapılacak tünel kazıları ile ilgili olarak kesin projelerde A3 Tipi tünel kesiti öngörüldüğü halde tünel güzergahında bulunan ……. Çevre Otoyolu ……Viyadüğünün zarar görmemesi gerekçesiyle yüklenici tarafından Mühendisten izin alınmadan P1 Tipi tünel kesitinin uygulanması sonucunda idare tarafından ek maliyetlere katlanılması konusunda mevzuata uygun olduğu anlaşılan ……… TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına;
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
C) Kurum hizmet alımı ve yapım işlerinde yer verilen akaryakıt alımlarında eşel mobil sistem sebebiyle devlet tarafından karşılanan ÖTV tutarlarının fiyat farkı ödemelerinde dikkate alınmaması ve ilgili tutarların yüklenicilerin hakedişlerinden ayrıca kesilmemesi sonucunda …….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar ile Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama esasları” başlıklı maddelerinde, akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan Özel Tüketim Vergisinde değişiklik gerçekleşmesi halinde, bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında yol açtığı artış veya azalış dikkate alınarak, akaryakıtın ağırlık oranının hesaplanmasına esas alınan miktarın uygulama ayına karşılık gelen kısmı için, Özel Tüketim Vergisinde birim başına meydana gelen değişiklik miktarının söz konusu esasların 5 inci maddesine göre yapılan fiyat farkı hesabından bağımsız olarak ayrıca ödeneceği veya kesileceği hükme bağlanmıştır.
Bu çerçevede sözleşme konusu iş kapsamında ağırlıklı olarak kullanılan akaryakıt türüne uygulanan ÖTV’de değişiklik meydana gelmesi ve bu değişikliğin bayi satış fiyatlarında artış veya azalış meydana getirmesi durumunda (akaryakıta meydana gelen değişiklikler 19.05.2018 tarihinden itibaren eşel mobil sistemi çerçevesinde ÖTV indirimi olarak kamu tarafından üstlenilmekte.), söz konusu değişiklikten kaynaklanan fiyat farkının kamu ihale kurumunun 2018/DK.D-405 kararı çerçevesinde kesilmesi gerekmektedir.
Kamu ihale Kurulu kararında;
“KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : …….
Gündem No : ….
Karar Tarihi : ……..
Karar No : ………
Toplantıya Katılan Üye Sayısı : ….
Gündem Konusu : 2018/11818 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Çerçevesinde Özel Tüketim Vergisindeki Değişikliklere Bağlı Fiyat Farkı Uygulaması
1- 25/12/2018 tarihli ve 2018/DK.D-405 sayılı Kurul Kararının tesis edildiği tarih itibarıyla iptaline,
2- Hizmet alımı ile yapım işi sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının bu Kurul Kararında belirtilen kurallara göre yapılmasına ve Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak kesilmesine; hesaplama neticesinde artı değer bulunması halinde herhangi bir işlem tesis edilmemesine,
3- Bu Kararın, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için geçerli olmasına, bu dönemde ÖTV’de meydana gelen değişiklikler nedeniyle 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararının uygulanmamasına, anılan Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerinin herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararında yer verilen esasların dikkate alınmasına,
4- Bu Kararın yayımı tarihinden sonra 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de değişim meydana gelmesi halinde; yapılacak hesaplamalara esas olarak, anılan Bakanlar Kurulu Kararının yeniden uygulanmaya başladığı tarihten önce ihale edilen işlerde bu uygulamanın başladığı tarihe, söz konusu tarihten sonra ihale edilen işlerde ise ihale tarihine ait ilgili TÜİK endekslerinin ve akaryakıt bayi satış fiyatlarının dikkate alınmasına,
Oybirliği ile karar verildi.
2018/11818 SAYILI BAKANLAR KURULU KARARI ÇERÇEVESİNDE ÖZEL TÜKETİM VERGİSİNDEKİ DEĞİŞİKLİKLERE BAĞLI FİYAT FARKI UYGULAMASI
Fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin temel amacı sözleşmelerin taraflarını enflasyonist risklerden koruyarak, yüklenicilerin ihale tarihinde teklif ettiği bedele göre sözleşme süresi içerisindeki maliyetlerini uyumlaştırmak olduğundan, 2018/118118 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde ÖTV’ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan fiyat değişimlerinin hakediş tutarlarına yansıması da sağlıklı biçimde uyumlaştırılmalıdır. Ayrıca, anılan Bakanlar Kurulu Kararının belirli sayıda akaryakıt ürünü ile sınırlı tutulduğu ve akaryakıt dışında kalan bitüm, LNG vb. katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacı taşımadığı dikkate alındığında, Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre sözleşmelerde belirlenen b1 veya b3 katsayıları içerisinde akaryakıt dışında girdiler bulunması halinde bu girdilerin etkilerinin hesaplamalara yansıtılmaması gerekmektedir.
Bu çerçevede, sözleşmesinde fiyat farkı hesaplanacağı düzenlenen ve akaryakıt girdisine ilişkin olarak b1 veya b3 katsayısı belirlenen hizmet alımları ile yapım işleri sözleşmelerinde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için akaryakıt girdisinin nev’ine uygulanan ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı, Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddesine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak aşağıdaki esaslara göre hesaplanacaktır:
1. Fö = Fb – F
Fb =AnxBxbxkxD/S
F = An x B x b x k x ( Pn - 1 )
Pn = Yn/ Yo
Formülde geçen;
Fö: ÖTV’de meydana gelen değişikliğin bayi satış fiyatlarında meydana getirdiği değişiklik nedeniyle, Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddelerine göre hesaplanan fiyat farkından bağımsız olarak hesaplanan fiyat farkını,
Fb: Akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ya bildirilen ve EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınarak hesaplanan ilgisine göre 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih veya ihale tarihi ile uygulama tarihi arasındaki fiyat farkını,
F: Fiyat Farkına İlişkin Esaslar dikkate alınarak b1 veya b3 katsayılarına bağlı hesaplanan fiyat farkını,
An: ÖTV’de meydana gelen değişikliğin yürürlüğe girdiği tarih ve sonrasında Fiyat Farkına İlişkin Esasların 5 inci maddelerine göre yapılan fiyat farkı hesabında esas alınan hakediş tutarını,
B: 0,90 sabit katsayısını,
b: Akaryakıtın ağırlık oranını temsil etmek üzere, ilgili yapım işi veya hizmet alımı sözleşmesinde belirtilen sabit katsayıyı (İşin sözleşmesinde akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden birden fazla b katsayısı belirlenmiş olması durumunda ÖTV kaynaklı fiyat farkı ödenmesinde ilgili kısma ait b katsayısı kullanılacaktır.),
k: Akaryakıt girdisinin nispi ağırlığını gösteren düzeltme katsayısını (Yapım işi veya hizmet alımı sözleşmesi kapsamında, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli listede yer alan akaryakıt ürünleri haricinde petrol ürünleri bulunmasına rağmen ihale dokümanında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin tek bir b katsayısının belirlendiği durumlarda idarece tespit edilecek olup, aksi halde 1,00 olarak dikkate alınacaktır. İdarece sözleşme bazında ayrı ayrı düzeltme katsayısı belirlenebileceği gibi, benzer nitelikteki işlerde kullanılmak üzere genel bir katsayı da belirlenebilir.),
D: Akaryakıt bayi satış fiyatlarında meydana gelen artış veya azalış tutarını (İhale tarihi 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih ve öncesinde olan sözleşmelerde, uygulama ayındaki akaryakıt bayi satış fiyatından 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihte ilan edilen bayi satış fiyatı çıkarılarak bulunacaktır. İhale tarihi 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra olan sözleşmelerde ise, uygulama ayındaki akaryakıt bayi satış fiyatından ihale tarihinde ilan edilen bayi satış fiyatı çıkarılarak bulunacaktır.),
S: İhale tarihinde ilan edilen bayi satış fiyatını,
Pn: Katı ve sıvı yakıtlara ilişkin fiyat farkı katsayısını,
Yo: İhale dokümanında katı ve sıvı yakıtlar için belirlenen ve Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 19, 19.1 ve 19.2 numaralı endekslerden; ihale tarihi 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarih ve öncesinde olan sözleşmelerde, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği 2018 yılı Mayıs ayına ait endeksi, ihale tarihi 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra olan sözleşmelerde ise ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeksi,
Yn: İhale dokümanında katı ve sıvı yakıtlar için belirlenen ve Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan 19, 19.1 ve 19.2 numaralı endekslerden; uygulama ayına ait endeksi, ifade eder.
2. Akaryakıt bayi satış fiyatında uygulama ayı içerisinde birden fazla değişiklik meydana gelmesi durumunda, bu ay için esas alınacak hakediş tutarı (An), ayın kalan günleri dikkate alınarak orantı yoluyla belirlenir.
3. Bayi satış fiyatları olarak, akaryakıt ürünlerinde bir önceki yıl gerçekleşen piyasa büyüklüklerine göre en büyük işlem hacmine sahip olan ilk sekiz akaryakıt şirketince ilgili akaryakıt ürünü için EPDK’ya bildirilen ve EPDK’nın internet sayfasında yayımlanan İstanbul İli, Avrupa yakası için geçerli bayi satış fiyatları esas alınacaktır.
4. Bu esaslar 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde ÖTV’de meydana değişikliklere bağlı olarak uygulanacak olup, Bakanlar Kurulu Kararının herhangi bir nedenle uygulanmaması durumunda 6/5/2015 tarihli ve 2015/DK.D-86 sayılı Kurul Kararında yer verilen esaslar dikkate alınacaktır.
Bu bağlamda, anılan Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönem için ÖTV’de meydana gelen değişikliklerden kaynaklanan fiyat farkı hesabının idarelerce yapılmasına yönelik olarak örnek hesaplamalara aşağıda yer verilmiştir.
ÖRNEK 1: 2.1.2018 tarihinde ihalesi yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödenmesi öngörülen bir yapım işinde, akaryakıt ağırlık oranını temsil eden sabit katsayının (b3) 0,3 olarak belirlendiği, ancak (b3) katsayısı hesabına esas olmak üzere akaryakıt dışında % 60 oranında bitüm girdisi bulunduğu, anılan iş kapsamındaki aylık hakediş ödemelerinin 100.000,00 TL olduğu, ayrıca motorin için EPDK tarafından ihale tarihinde ilan edilen bayi satış fiyatının 5,00 TL olduğu dikkate alındığında, her bir ay için ayrı ayrı hesaplanmak üzere, 2018 yılı Temmuz ayı için fiyat farkı hesabı aşağıdaki gibi olacaktır:
Bayi satış fiyatlarına göre Temmuz ayı için hesaplanan fiyat farkı:
ÖTV’de meydana gelen değişimler sonrası Temmuz ayı için motorin bayi satış fiyatı = 5,66 TL/Litre,
İhale tarihi, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihten önce olduğundan anılan Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği 17/5/2018 tarihinde ilan edilen bayi satış fiyatı (5,66 TL) esas alınır.
k = 1 - 0,6 = 0,4
Fb=AnxBxbxkxD/S = 100.000,00 x 0,9 x 0,3 x 0,4 x (5,66-5,66)/5,00 = 0,00 TL
Fiyat Farkına İlişkin Esaslar dikkate alınarak Temmuz ayı için hesaplanan fiyat farkı:
F = An x B x b x k x ( Pn - 1 )
İhale tarihi, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihten önce olduğundan temel endekse esas olarak (Yo) 2018 yılı Mayıs ayına ait endeks dikkate alınır.
Pn = Yn/ Yo=817,87/ 758,00 = 1,079
k = 1 - 0,6 = 0,4
F = 100.000,00 x 0,9 x 0,3 x 0,4 x (1,079-1 )
F = 853,20 TL
Bu durumda, Temmuz ayı için hesaplanacak fiyat farkı;
Fö= Fb - F = 0,00 - 853,00=-853,20 TL olup, bu tutar yüklenici hesabından kesilecektir.
ÖRNEK 2: 2.7.2018 tarihinde ihalesi yapılan ve sözleşmesinde fiyat farkı ödenmesi öngörülen bir hizmet alımı sözleşmesinde, akaryakıt ağırlık oranını temsil eden sabit katsayının (b1) 0,2 olarak belirlendiği ve (b1) katsayısının hesabında akaryakıt dışında bir petrol ürünün bulunmadığı, aylık hakediş ödemelerinin 100.000,00 TL olduğu, ayrıca motorin için EPDK tarafından ihale tarihinde ilan edilen bayi satış fiyatının 5,66 TL olduğu dikkate alındığında, her bir ay için ayrı ayrı hesaplanmak üzere, 2018 yılı Ağustos ayı için fiyat farkı hesabı aşağıdaki gibi olacaktır:
Bayi satış fiyatlarına göre Ağustos ayı için hesaplanan fiyat farkı:
1-15 Ağustos 2018 tarihlerinde motorin bayi satış fiyatı = 5,66 TL/Litre
ÖTV’de meydana gelen değişim sonrası 16-31 Ağustos 2018 tarihlerinde motorin bayi satış fiyatı = 6,22 TL/Litre
İhale tarihi, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra olduğundan ihale tarihinde (2.7.2018) ilan edilen bayi satış fiyatı (5,66 TL) esas alınır. Ayrıca b1 katsayısının hesabında akaryakıt dışında bir petrol ürünü bulunmadığından düzeltme katsayısı (k) 1,00 olacaktır.
Fb=AnxBxbxkxD/S = ((15/31) x 100.000,00) x 0,9 x 0,2 x (1) x (5,66-5,66)/ 5,66 + ((16/31) x 100.000,00) x 0,9 x 0,2 x (1) x (6,22-5,66)/ 5,66 = 919,18 TL
Fiyat Farkına İlişkin Esaslar dikkate alınarak Ağustos ayı için hesaplanan fiyat farkı:
F = An x B x b x k x ( Pn - 1 )
İhale tarihi, 2018/11818 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihten sonra olduğundan temel endekse esas olarak (Yo) 2018 yılı Temmuz ayına ait endeks dikkate alınır.
Pn = Yn/ Yo= 1023,55/817,87= 1,25
F = 100.000,00 x 0,9 x 0,2 x (1) x (1,25-1 )
F = 4.500,00 TL
Bu durumda, Ağustos ayı için hesaplanacak fiyat farkı;
Fö = Fb - F = 919,18 - 4.500,00 = - 3.580,82 TL olup, bu tutar yüklenici hesabından kesilecektir.” denilmiştir.
İdarenin ……….. AŞ. yükleniminde bulunan ………TL sözleşme bedelli “…….. İşi” kapsamında yükleniciye fiyat farkı ödemesi yapıldığı, ödemeler yapılırken petrol fiyatlarına gelen artışın ilgili aylara ilişkin TÜİK tarafından açıklanan endeksleri arttırmasına rağmen pompa fiyatlarına yansıtılmayarak Devlet tarafından karşılandığı, artışlara rağmen pompa akaryakıt fiyatlarının sabit kaldığı ve yükleniciye ilave bir yük getirmediği ancak fiyat farkı ödenirken bu hususlar dikkate alınmadan yükleniciye ödemelerin gerçekleştirildiği görülmüştür.
Sorumlular savunmalarında özetle, söz konusu ihalenin 4734 kapsamında yapılan bir ihale olmadığı, dolayısıyla sorguda belirtilen ÖTV kesintisin uygulanamayacağını uygulansa bile hesaplamanın hatalı yapıldığını iddia etmişlerdir.
Öncelikle sorguda belirtilen ve kamu zararına yol açan ÖTV kesintisi tamamen matematiksel bir işlem olup fiyat farkı hesaplanırken kullanılan akaryakıt zamlarının tüketiciye yansıtılmadan önceki haliyle fiyat farkına yansıtıldığını ortaya koymak gerekir. Fiyat farkının temelinde yatan husus yüklenicinin fiilen katlandığı maliyetlerdeki fiyat artışlarının yükleniciye belirli hesaplamalar çerçevesinde ödenmesidir. TÜİK verilerine yansıyan ve fiyat farkı hesabında kullanılan akaryakıt fiyatları ile yüklenicinin nihai tüketici olarak kullandığı akaryakıt fiyatı farklıdır. Söz konusu bu düzenlemede bu yüzden getirilmiş ve haksız bir ödemenin önüne geçilmesi hedeflenmiştir. Dolayısıyla, ihalenin hangi mevzuata göre yapıldığının bir önemi yoktur. Kaldı ki bu düzenlemeye ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun …….. tarihli ve ………. sayılı kararında da ÖTV kesintisine ilişkin hesaplamaların 4734 sayılı kanuna tabi ihalelerde uygulanacağına ilişkin her hangi bir sınırlamada söz konusu değildir.
Bunun yanı sıra sorumlular savunmalarında, ÖTV kesintisinin yapılsa dahi sorguda bunun hatalı hesaplandığını, yüklenici tarafından teklif edilen bu ağırlıkların ve sözleşmedeki fiyat farkı modelinin Fiyat Farkı Kararnamesindeki esas ve uygulamalardan tamamen farklı olduğu, örneğin yüklenicinin %..oranında fiyat farkı uygulanmayacak sabit katsayı, % …… oranında Euro/TL paritesi ağırlık oranı şeklinde belirlemeler yaptığının görüldüğünü, dolayısıyla belirlenen oranların tamamen itibari olduğu, bu çerçevede akaryakıt için belirlenen % …. oranının da gerçek bir sarfiyat hesabına dayanmadığının anlaşıldığını, bu şekilde kurulmuş, sözleşmesel bağlayıcılık kazanmış, kendi içinde bir denge sağlanmış sistemin sözleşmenin uygulanması aşamasında bozulmasının hukuken mümkün gözükmediğini beyan etmişlerse de, 4734 Sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde de belirlenen oranlar tahmini olup yüzde yüz teknik hesaplamalar sonucunda ortaya çıkan katsayılar değildir. Ayrıca yüklenicinin kendi teklifinde belirlediği bu oranlar sözleşme imzalandığından itibaren sözleşmenin bir parçası olup yükleniciye ödenen fiyat farklarında bu oranlar dikkate alınmıştır. Akaryakıt fiyat farkında sorgu konusu fiyat farkı hesap şekliyle ilgili değildir. Hazine tarafından ödenen ÖTV tutarlarının mahsup edilmemesi mükerrer ödemeye neden olmaktadır. Diğer yandan, sorumluların fiyat farkı hesaplamalarında hata yapıldığına ilişkin ek savunmalarının incelenmesi sonucunda, bu hususa ilişkin yapılan savunmalar yerinde görülmüş ve kamu zararı tutarı yeniden hesaplanarak ………. TL olarak belirlenmiştir.
Bu itibarla; Kurum hizmet alımı ve yapım işlerinde yer verilen akaryakıt alımlarında eşel mobil sistem sebebiyle devlet tarafından karşılanan ÖTV tutarlarının fiyat farkı ödemelerinde dikkate alınmaması ve ilgili tutarların yüklenicilerin hakedişlerinden ayrıca kesilmemesi sonucunda oluşan ve ayrıntılı hesabı tabloda gösterilen ……… TL kamu zararının;
-………… TL’sinin Harcama Yetkilisi …………… ve Gerçekleştirme Görevlileri ………., (……….., ……….., ………, …………, ………, ……….., …….., ………. ve (………’e
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
- Kamu zararı oluşmayan kalan tutar ……… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.