Sosyal Denge Tazminatı
…….. Belediyesi ile ……. Sendikası (…….) arasında imzalanan ve 01.04.2019-01.04.2021 tarihleri arasında uygulanacak sosyal denge sözleşmesine istinaden memurlara ödenen sosyal denge ödemelerinin Kanun ve Toplu Sözleşmeye aykırı olması sonucunda …….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Uluslararası Çalışma Örgütünün değişik tarihlerde gerçekleştirdiği Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetlerinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Her ne kadar Anayasamızın 90 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamamakta ise de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 7 nci maddesine göre “Yasama yetkisi” Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve bu yetki devredilemez. Anayasanın 128 inci maddesinde ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı Yasayla onaylanması uygun bulunan ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 98 no.lu ILO sözleşmesinde, çalışanlara toplu pazarlık ve toplu sözleşme hakkı getirilmiştir; ancak çalışanlara tanınacak mali hakların sözleşme ile serbestçe belirlenebileceği ve imzalanacak bu sözleşmenin de normlar hiyerarşisine göre Kanun hükümlerinin üzerinde olacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Anayasanın 90 ıncı maddesi bir Anayasa hükmü olduğu gibi 128 inci maddesi de bir Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla her iki hükmün beraber değerlendirilerek memurlara toplu sözleşme hakkı verilmekle birlikte; memurların yapılacak sözleşmelerin yine kanunlarla belirlenen usul ve esaslara uyması gerekmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” hükümleri yer almaktadır.
Anayasanın mezkur 53 üncü maddesi doğrultusunda; 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.
4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” denilmekle birlikte aynı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31.12.2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.
Bununla birlikte 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme” nin yerel yönetim hizmet koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1 inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %100’üdür.” denilmekte, 7 nci maddesinde ise; “4688 Sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde yer alan “31.12.2017”ibaresi “31.12.2019” şeklinde uygulanır.” denilmektedir.
……. Belediyesi ile ……. Sendikası (…….) arasında 15.05.2011 tarihinde imzalanan 15.05.2011-15.05.2014 dönemini kapsayan toplu sözleşmeyle öngörülen ödemelerin aylık ortalaması, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın üzerinde olsa bile, sözleşmede öngörülen ödemeler 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi gereği sözleşme sonuna kadar güncellemeler dahil geçerlidir. Aynı madde gereğince, Belediyenin ……. Sendikası (…….) arasında imzalanan ve Nisan 2019’dan itibaren geçerli olan sözleşmede öngörülen aylık ortalama ödemeler, 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi hükümleri uyarınca (önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemeler toplamı, toplu sözleşme tavanından yüksek olduğundan) en fazla bir önceki sözleşmede öngörülen ortalama ödemeler kadar olabilir. Diğer bir ifadeyle, Geçici 14 üncü madde uyarınca 15.05.2011-15.05.2014 tarihleri arasında geçerli olan sözleşmede, maddenin yürürlüğe girdiği tarihte unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar korunduğundan, cari dönemde imzalanacak sözleşmede ilgili personele yapılacak ortalama aylık ödemeye ilişkin öngörülmesi gereken tavan tutarın hesabında 2012 yılında geçerli olan ortalama aylık tutarlar esas alınabilecektir
Yapılan incelemede, ……. Belediye Başkanlığı ile …….. Sendikası (……..) arasında imzalanan, 01.04.2019- 31.12.2019 tarihleri arasını kapsayan ve 01.04.2019 tarihinden itibaren geçerli olan toplu iş sözleşmesinin mali hakları düzenleyen altıncı bölümünün 22 nci maddesinin a,b,c ve de bentlerinde, mali haklara ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Buna istinaden 01.04.2019-31.12.2019 tarihleri arasında geçerli olan sosyal denge sözleşmesinde yer alan ödemeler şu şekildedir:
“a) Memurlara her ay 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu‘na göre verilen ücrete ilave olarak işverence sosyal denge yardımı olarak Net: ……..-TL.-, sözleşmeli memurlara net ……..- TL ödenir.
b) 4688 sayılı toplu sözleşme kanunun geçici 14 üncü maddesi gereği yılda Dört (4) defa olmak üzere 1 Mayıs, kurban, ramazan ve 29 Ekim cumhuriyet bayramlarından önceki son maaş bordosuna eklenerek her memura ……..-TL ikramiye ödenir.
c) Evlendirme memuru olarak görev yapan memurlara ayrıca net ……...-TL ödenir.
d) Toplu İş Sözleşmesi yürürlük döneminde yıl içerisinde memur maaş katsayısındaki zam oranı sözleşmenin mali haklarındaki tüm maddelerinde uygulanır.”
15.05.2011 tarihinde imzalanan 15.05.2011-15.05.2014 dönemini kapsayan toplu sözleşmenin mali hakları düzenleyen üçüncü bölümünün 19 uncu maddesinde iyileştirme zammı, 20 inci maddesinde ikramiye, 21 inci maddesinde evlenme ve sünnet yardımı, 22 nci maddesinde doğum yardımı, 23 üncü maddesinde ölüm yardımı, 24 üncü maddesinde gıda yardımı, 25 inci maddesinde öğrenim yardımı ve 27 inci maddesinde yakacak yardımına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır:
“İyileştirme Zammı: Bu Sözleşme ile Menemen Belediyesi'nde çalışan Tüm Bel-Sen üyesi çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten her ayın 15. Günü net …….. TL iyileştirme zammı olarak ödenir.
İkramiye: İşveren sendika üyesi çalışanlara yılda 2 kez, Ramazan ve Kurban Bayramlarında …….. TL ikramiye yardımı yapar.
Evlenme ve Sünnet Yardımı: İşveren, sendika üyesi çalışanlarına evlenmeleri ve çocuklarının sünnet ve düğünleri halinde …….. TL yardım yapar.
Doğum Yardımı: İşveren, sendika üyesi çalışanlarının doğan çocukları için net …….. TL doğum yardımı yapar. Çocuğun ölü doğması halinde yardımın 2 katı ödeme yapılır.
Ölüm Yardımı: İşveren, çalışanın kendisinin ölümü halinde ……. TL Eş ve çocuklarının ölümü halinde ……. TL, anne ve babasının ölümü halinde ……. TL ölüm yardımı yapar.
Gıda Yardımı: İşveren, sendika üyesi çalışanlarına Haziran ayında ……. TL gıda yardımı yapar.
Öğrenim Yardımı: İşveren Sendika üyesi çalışanlarına her yıl Eylül ayında; İlköğretimde okuyan çocukları için ……. TL, Ortaöğretimde okuyan çocukları için …….. TL, Üniversitede okuyan çocukları için …….. TL, net öğrenim yardımlarını maaşlarına yansıtır.
Yakacak Yardımı: İşveren sendika üyesi çalışanlarına Kasım ayında ……. TL yakacak yardımı yapmayı kabul eder.”
hükümlerine yer verilmiştir.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre imzalanan ve 2018 ve 2019 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde sosyal denge tazminatının tavan tutarı 2019 yılı için;
- 01/01/2019-30/06/2019 tarihleri arasında aylık 1.240,67 TL (9500 x 0,130597),
- 01/07/2019-31/12/2019 tarihleri arasında ise aylık 1.315,36TL (9500 x 0,138459)
olarak tespit edilmiştir.
……. Belediyesi ile …….. Sendikası (……..) arasında 15.05.2011 tarihinde imzalanan 15.05.2011-15.05.2014 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesinde öngörülen ortalama toplam aylık sosyal denge tazminatı tutarı 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre imzalanan ve 2018 ve 2019 yıllarını kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde sosyal denge tazminatının tavan tutarından daha düşük olduğundan; yılın ilk altı ayında brüt 1.240,67 TL, ikinci altı ayında brüt 1.315,36 TL aylık tavan tutarının esas alınması gerekmektedir.
Sorumlular savunmalarında, 4688 sayılı Yasanın 32 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama, yani tavan uygulaması getirilmediğini, Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2017 tarihine kadar yine 32 nci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığını, 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme” yayımlandığı, bu sözleşmenin eki dördüncü bölümde yer alan ve “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” bölümünde bulunan “Sosyal denge tazminatı süre uzatımı” başlığını taşıyan 7 nci maddesinde, “4688 sayılı Kanunun geçici 14. maddesinde yer alan 31/12/2015 ibaresi 31/12/2019 şeklinde uygulanır” hükmü getirilmek suretiyle yerel yönetimlerde (belediyelerde) imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinin 31/12/2019 tarihine kadar ertelenmiş olması nedeniyle yasal mevzuatla düzenlenmiş hale geldiğini, sorguda ileri sürülen hususların uluslararası antlaşmalarla hüküm altına alınan düzenlemeler ve yüksek mahkemelerin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu kararlara aykırı olduğunu, Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasına göre yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağını, 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığı, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, kamu zararına sebebiyet verildiği yönündeki tespitin mevzuatla örtüşmediğini, ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32 nci maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutarın olacağının belirtildiğini, ……. Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalandığını, ilgili bu sözleşme süre sona erdiğinde 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilendiği ve bu yenilenme işleminde yine 4688 sayılı Yasanın Geçici 14 üncü maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığını, örnek olarak Sayıştay 5. Dairesinin ……. tarih ve ……. ilam nolu; ……. tarih ve ……. ilam sayılı ilamının örnek olarak verildiğini, söz konusu daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığını, belirtmişlerdir.
07.05.2010 gün ve 5982 sayılı Kanunun 12 inci maddesiyle Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci paragrafına ikinci cümle olarak “Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” ibaresi eklenmiş ve bu hükmün gereği olarak 4688 sayılı Kanunda değişiklikler yapılmıştır. Kanunda yer alan düzenlemelerin sonucu olarak mali ve sosyal haklarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına 12.09.2010/5982/12 nci maddesiyle eklenmesi sonucu fıkranın şekli, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 12/9/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” şeklinde olmuştur.
Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde belirtildiği üzere mali ve sosyal haklara ilişkin olarak toplu sözleşme ile düzenleme yapılabileceği açıktır. Bu hükme istinaden de Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4 üncü Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1 inci maddesinin birinci fıkrasında belirleme yapılmıştır.
Belediyede çalışan memurlara yapılan sosyal denge ödemeleri Kanuni sınırlar içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödenecektir. Yapılacak ödemenin brüt tutarı hiç bir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4 üncü Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan sınırı aşamayacaktır.
Anayasanın 90 ıncı maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesinde, “…Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü bulunmaktadır. Anayasanın ikinci kısmında Temel Haklar ve Ödevler dört bölüm olarak belirtilmiş, 128 inci madde hükmü üçüncü kısım ikinci bölüm IV. İdare kısmında yer almıştır. Sorgunun dayanağı Anayasanın 90 ıncı maddesi kapsamında değildir. Her ülkenin ekonomik gücü farklı olduğundan dolayı uluslararası sözleşmelerde mali haklara ilişkin düzenlemelere yer verilmemekte, bu haklar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamı dışında kalmaktadır. AİHM kararları ile Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru kararlarında bu konuya açıkça vurgu yapılmaktadır.
Uluslararası antlaşmalar veya Anayasada toplu sözleşme hakkı verilmesi bu hakkın sınırsız bir şekilde kullanılacağı anlamına gelmemektedir. Bu hakkın nasıl uygulanacağı/kullanılacağı Kanunlarla belirlenir. 4688 sayılı Kanun ile de belirleme yapılmıştır. Yargıtay ve AİHM kararı toplu sözleşme hakkının olduğu ile ilgili olup, mali haklarla ilgili değildir.
Sınırı aşan ödeme 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki kamu zararını oluşturur. Maddede ki, “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” ve “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmünün birlikte değerlendirilmesinde bu ödemelerin kamu zararı tanımı kapsamındadır.
İdarenin fazla ödeme yapıldığını tespit ederek geri istenmesi veya eksik ödeme yapılması halinde kişinin isteyebileceği sürenin idari dava açma süresi olan 60 gün ile sınırlayan durum idarenin kendi işleyişi içinde uyması gereken ve konunun idari yargıya taşınması durumunda idari yargıda gözetilecek bir husustur.
Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4’üncü Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan, “4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.” ifadesinden anlaşılacağı üzere aylık kavramının gösterge ve ek göstergeden oluştuğu, bunun haricinde taban veya kıdem aylığı ile diğer unsurların aylık kavramına dahil edilmesinin mümkün olmadığı açıktır.
Harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlileri belediye başkanı tarafından imzalanan sözleşmeye göre ödeme yaptıkları ve sorumlu olmamaları gerektiğini ifade etmiş iseler de, Kanun ve Toplu Sözleşme hükmüne aykırı sözleşme hükmüne istinaden ödeme yapmamaları gerekir. Kanun ve Toplu Sözleşme hükmüne aykırı sözleşme hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Bu durumda sınırın üzerinde olan tutarı ödememeleri gerekir. Çünkü sözleşmenin bu haliyle uygulanması mümkün değildir. Yani bu hüküm uygulanması zorunlu ve icrai nitelik taşımamaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 inci maddesinde; “… Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm uyarınca ödemeye ilişkin hususlarda bütçe ilke esaslarına ve ödenek durumuna uygun hareket edilmiş olunması sorumluluğu ortadan kaldırmak için yeterli değildir. Sorumluların mali iş ve işlemlerinde diğer ilgili mevzuat hükümlerine de uygun hareket etmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir” denilmekte ve gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli olan belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri hüküm altına alınmıştır. Maddenin devam eden fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.
İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön mali kontrolün kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“Ön mali kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.
Ön mali kontrol harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile mali hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur…
Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemler, harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Mali karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir” hükümleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun ilgili maddeleri ve söz konusu Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; mali karar ve işlemlerin merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönünden kontrolü, harcama birimlerine verilen bir sorumluluktur ve bu sorumluluk harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin uhdesindedir.
Netice itibariyle her ne kadar sözleşmeye bağlanmış olsa ve bütçesinde ödeneği bulunsa da, mevzuat hükümlerine aykırı olarak tavan tutarın üzerinde sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin harcama yetkilileri tarafından verilen harcama talimatı ve bu talimat doğrultusunda ödemeye ilişkin işlemleri gerçekleştiren gerçekleştirme görevlilerinin bu ödemelere ilişkin sorumlulukları bulunmaktadır.
5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasında, belediyelerde belediye başkanının üst yönetici olduğu belirtildikten sonra ikinci fıkrasında üst yönetici olarak belediye başkanının, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediye meclisine karşı sorumlu oldukları; bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirecekleri kurallaştırılmıştır.
Kanunda açıkça belirtildiği üzere belediye başkanı olan üst yöneticinin sorumluluğu altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesini ve kullanılmasını sağlamalı, kayıp ve kötüye kullanımını önlemesi, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetmesi gerekmektedir. Sorgu konusu husus belediye bünyesinde görev alan memur ve sözleşmeli yaklaşık olarak 5.000 kişiye yapılan ve mevzuatta belirtilen tavan tutarı aşan ödeme yapılmasıdır. Belediye başkanı sorguya dayanak olan sözleşmeyi de bizzat imzalamıştır. Sözleşmeyi geçersiz kılabilecek veya feshedebilecek tek belediye görevlisi de yine üst yöneticidir.
Öte yandan, 5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde; Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. 4688 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde Belediye Kanunu uyarınca Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olan Belediye Başkan Vekili imzaladığı sözleşme ile Belediyeyi yükümlülük altına sokmuştur. Yani Belediye Başkanın Vekilinin imzaladığı sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımaktadır. Bahsedilen nedenlerle, 01.04.2019- 31.12.2019 tarihlerini kapsayan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmede sözleşmeyi imza eden Belediye Başkanının da sorumluluğu bulunmaktadır.
Ayrıca konunun 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Sorumluların iddia ettiği gibi bu maddede kamu zararının sadece mal ve hizmet alımlarına münhasır olduğu şeklinde bir hükme yer verilmemiştir.
4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesinde yer alan 31.12.2015 tarihinin 2018 ve 2019 yılında geçerli Toplu Sözleşme ile 31.12.2019 tarihine uzatılması sözleşmenin uzatılması değil, tavan uygulamasının uzatılmasıdır. Toplu sözleşmedeki bu hüküm Belediyeler ile sendikalar arasında imzalanan sözleşmenin süresini uzatmamıştır. Sözleşme süresi tarafların iradesiyle oluşan ancak Kanunda belirlenen ölçütlere uyularak yapıldığından dolayı süre ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır.
15.03.2012 tarihinde var olan sözleşmeye ilave olarak yapılan ister adına ek sözleşme, protokol, ek protokol veya sözleşme densin bunların her biri yeni hüküm getiren sözleşme olup, bunların getirdiği hükümlerde 6289 sayılı Kanunla 4688 sayılı Kanunda değişiklik yapan Kanunda belirlenen ölçüt ve sınırlamalara uyulması gerekir.
Belediyede çalışan personele yapılan sosyal denge ödemelerine ilişkin 10.6.2019 gün ve 54 sayılı Meclis kararında, “…Yukarıda tam metni yazılı Başkanlık önergesi, Başkanlıkça okutturularak müzakere edilmiş olup, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu gereğince yetkili bulunan sendikalar ile sosyal denge sözleşmesi ve iş sözleşmesi imzalamak üzere 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38/g maddesi uyarınca Belediye Başkanına yetki verilmesine meclisin oy çokluğuyla karar verilmiştir.” denilmektedir.
Sosyal Denge Sözleşmeleri
Sözleşme No Taraflar Dönemi İmza Tarihi İdare Adına Sözleşmeyi İmzalayan Belediye Başkanları
1 Belediye - ……. 15.05.2011-15.05.2014 15.05.2011 ……. (Başkan)
2 Belediye - ……. 15.05.2014-31.12.2015 15.05.2014 …….. (Başkan)
……. (Başkan Yardımcısı)
3 Belediye - ……. 01.01.2016-31.12.2017 ……. (Başkan)
……. (Başkan Yardımcısı)
4 Belediye - ……. (EK PROTOKOL) 05.09.2017-31.12.2017 25.08.2017 ……. (Başkan)
……. (Başkan Yardımcısı)
5 Belediye - ……. 01.01.2018-01.04.2019 28.12.2017 ……. (Başkan)
……. (Başkan Yardımcısı)
6 Belediye - ……. 01.04.2019-01.04.2021 ……. (Başkan)
Sözleşmede var olup herkese ödenen kalemler olarak iyileştirme zammı, Ramazan ikramiyesi, Kurban ikramiyesi, gıda yardımı ve yakacak yardımı dikkate alınmalıdır. Bu kalemler dikkate alındığında, 2012 yılında geçerli sözleşmeye göre brüt ortalama ödemesi …….TL olarak hesaplanmıştır. 2019 yılı en yüksek Devlet memuru aylığı Ocak-Haziran 2019 arası …….TL, Temmuz-Aralık 2019 arası …….. TL olup, 2012 ortalaması …….TL’den fazla oldukları için 2019 yılı için en yüksek Devlet memuru aylığı dikkate alınmalıdır.
Sıra No Ödenen Kalem Tutar Brüt Tutar Açıklama
1 İyileştirme zammı her ay ……..TL net ……..TL Düzenli her ay verildiği için 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmıştır. ……. (gelir Vergisi %20 dikkate alınmıştır.)= ……..TL
2 Ramazan ikramiyesi …….TL brüt …….TL Bir defa ve herkese verildiği için 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmıştır. …….:12= …….TL
3 Kurban ikramiyesi …….TL brüt ……..TL Bir defa ve herkese verildiği için 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmıştır. ……..:12= ……..TL
4 Evlenme ve sünnet yardımı …….TL brüt ______ Olaya özgü ve münferit ödeme olduğu için, düzenli veya herkese yönelik verilen münferit ödeme olmadığından dolayı 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmamıştır.
5 Doğum yardımı …….TL net ______ Olaya özgü ve münferit ödeme olduğu için, düzenli veya herkese yönelik verilen münferit ödeme olmadığından dolayı 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmamıştır.
6 Ölüm yardımı …….TL, …….TL, ……..TL brüt ______ Olaya özgü ve münferit ödeme olduğu için, düzenli veya herkese yönelik verilen münferit ödeme olmadığından dolayı 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmamıştır.
7 Gıda yardımı ……..TL brüt ……..TL Bir defa ve herkese verildiği için 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmıştır. ……..:12= …….TL
8 Öğrenim yardımı Eylül ayında ……..TL, …….TL, ……..TL brüt ______ Olaya özgü ve münferit ödeme olduğu için, düzenli veya herkese yönelik verilen münferit ödeme olmadığından dolayı 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmamıştır.
9 Yakacak yardımı …….TL brüt …….TL Bir defa ve herkese verildiği için 2012 ortalama aylık hesabında dikkate alınmıştır. ……..:12= …….TL
Toplam ……..TL
Sorumlu Harcama Yetkilisi (Memur) …….. savunmasında, ……..’nın muhasebe yetkilisi sertifikasının bulunmadığı, evrakı sehven imzaladığı, Mali Hizmetler Müdürlüğüne ait tüm ödeme emirleriyle ilgili harcama yetkilisi sorumluluğunun muhasebe yetkilisi sertifikası olmayan Mali Hizmetler Müdürü …….’da olması gerektiğini ifade etmiştir. Ödeme emirlerinde imzaları olan kişiler attığı imzalardan sorumludurlar. Kişi savunmada ifade ettiği hususları harcama yetkilisi olarak görevlendirildiği zaman belirtmeli ve böylece kendisinin değil belirtiği kişilerin harcama yetkilisi olması gerektiğini ifade etmelidir. Ödeme emrinde imza atıp sorumlu olmadığını söylemesi kabul edilebilir değildir. Mali Hizmetler Müdürü ……. muhasebe yetkilisi olarak görevlendirildiği ve harcama yetkisi ile muhasebe yetkilisi görevinin birleşemeyeceği dikkate alındığında, …….’nın harcama yetkilisi olarak imza atması mümkün değildir.
Sorumlu Muhasebe Yetkilisi (Mali Hizmetler Müdürü) ……..’nın savunmasında belirttiği hususlara katılmak mümkün değildir. Sürecin işlemesinde oluşan aksaklıklar Kanunun getirdiği yükümlülüklerin yapılmasına engel oluşturmamalıdır. Yapılması gereken oluşan idari aksaklıkların ortadan kaldırılmasıdır. Bu işlemin yapılmaması neticesi imzalar tamamlanmadan ödeme yapılması durumunda ……..’nın sorumluluğu bulunmaktadır.
Sorumlu Harcama Yetkilisi (V.H.K.İ.) …….’in savunmasında belirttiği ifadelere katılmak mümkün değildir. Ödeme emirlerinde imzaları olan kişiler attığı imzalardan sorumludurlar. Kişi savunmada ifade ettiği hususları harcama yetkilisi olarak görevlendirildiği zaman belirtmeli ve böylece kendisinin değil belirtiği kişilerin harcama yetkilisi olması gerektiğini ifade etmelidir. Ödeme emrinde imza atıp sorumlu olmadığını söylemesi kabul edilebilir değildir.
Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi (V.H.K.İ.) ……..’in savunmasında geçici işçi olarak çalıştığı, idari görevlerde imza yetkisinin olmaması gerektiği, işten çıkarılma baskısından dolayı ödeme emrine imza attırıldığı, yetkili organların kararını almak şartıyla toplu sözleşme yapma görevi olan Belediye Başkanının kamu zararından sorumlu olması gerektiği ifade edilmiştir. …….. gerçekleştirme görevlisi olarak imza atmıştır. Gerçekleştirme görevlisi olarak imza atmasında hukuken herhangi bir engel bulunmamaktadır. İmzası olduğuna göre sorumludur.
Sorumlu Harcama Yetkilisi (İmar ve Şehircilik Müdür Vekili) ……. ek savunmasında İmar ve Şehircilik Müdürlüğü ödeme yapılanlar listesinde ……. tarih ve ……. numaralı, ……. tarih ve …….. numaralı ve …….. tarih ve ……. numaralı ödeme emirlerinde müdür vekili olmadığı için harcama yetkilisi olarak imzasının bulunmadığını ifade etmiştir. ……., ……. ve …….. numaralı ödeme emirlerinde harcama yetkilisi olarak ……..’in ismi bulunmamaktadır.
…….. savunmasında, …….. tarih ve …….. numaralı ödeme emri savunmasını harcama yetkilisi görevinin ……… tarihinden itibaren başlaması nedeniyle sorumlu olmadığını ifade etmiştir. Ödeme emrinin incelenmesinde …….. numaralı ödeme emrinde harcama yetkilisi ……..’ın imzasının bulunduğu görülmektedir.
…….. savunmasında, …….. tarih ve ……… numaralı ödeme emri ekinde Temmuz/2019 ayı Mali Hizmetler Birimi maaşlarının hatalı hesaplandığına dair ekte yazılı şerhinde gerekli düzeltmenin yapılarak ödeme emrinin iadesine dair İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü (Maaş Tahakkuk) birimine başvurusunun olduğu, ……. tarih …….. numaralı ödeme emri ekinde Ağustos/2019 ayı maaşlarının hatalı hesaplandığına dair yazılı şerhinde gerekli düzeltmenin yapılarak ödeme emrinin iadesine dair İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü birimine başvurusunun olduğu, ……. tarih ve …….. numaralı ödeme emri ekinde Ekim/2019 maaşlarının hatalı hesaplandığına dair yazılı şerhinde gerekli düzeltmenin yapılarak ödeme emrinin iadesine dair İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğüne başvurusunun olduğunu ifade etmiştir.
Savunma ekinde yer alan yazılar,
“……tarih ve ….yevmiye numaralı Mali Hizmetler Müdürlüğü memur personelin …..dönemi maaş bordro tahakkuk işlemi (sosyal denge zammı, ek gösterge vb.) hatalı hesaplanmıştır.
Gerekli düzeltmenin yapılarak iadesini arz ederim.”
şeklindedir. Dilekçelerin matbu bir dilekçe olduğu, sadece yevmiye tarih ve numarası ile dönemi kısmının el ile doldurulduğu görülecektir. Yazıda maaş bordro tahakkuk işlemi (sosyal denge zammı, ek gösterge vb.) hatalı hesaplandığı belirtilmesine karşın hatalı hesaplamanın nasıl olduğu ortaya konulmamıştır. Soyut olarak ifade edilmiştir. Somut olarak sosyal denge zammının nasıl hatalı hesaplandığı belirtilmemiştir. Savunmasında maaşların hatalı hesaplandığına dair yazılarının olduğunu belirtmiş ise de, öncelikle ödeme emrini imzalamayarak maaşları iade ederek düzeltilmesini sağlamalı, gerekli düzeltme yapıldıktan sonra ödeme emrini imzalaması gerekirdi. Ödeme emrini imzalayıp maaşların hatalı hesaplandığına dair yazılı şerhin bulunduğunu ifade etmesi sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Ödeme emrinde imzası olduğuna ve ekinde sosyal denge ödemesinin hatalı ödemesi olduğuna göre sorumluluğu bulunmaktadır.
2019 yılı en yüksek Devlet memuru aylığı Ocak-Haziran 2019 arası 1.240,67TL, Temmuz-Aralık 2019 arası 1.315,36TL’dir. O ay ödenen sosyal denge ödemesi ile en yüksek Devlet memuru aylığı olan tavan tutar arasındaki fark kamu zararı olarak hesaplanmıştır. ……. numaralı ödeme emriyle yeni sözleşme ile bağıtlanan çeşitli haklara ilişkin ödemelerin farkı ödenmiştir. Ancak ilgili ayda ödenen sosyal denge ödemesi zaten tavan sınırı aştığından dolayı fark ödemesi yapılması mümkün olmayıp, yapılan ödemelerin tamamı ödenmesi gereken ilgili ayda veya ödemenin yapıldığı Ekim ayında tavan tutarın üzerindedir. Bu nedenle ……. numaralı ödeme emriyle yapılan ödemelerin brüt tutarının tamamı kamu zararı olarak dikkate alınmıştır.
Sorumlu Harcama Yetkilisi (Mühendis) …….. kendisine yapılan ödemelerin hem Fen İşleri hem de İmar ve Şehircilik yer aldığı ve böylece mükerrer ödeme yapıldığı belirtilmiştir. Sorgu eki tablonun incelenmesinde aşağıdaki sonuca ulaşılmıştır.
……. Ödemeleri
Aylık Aldığı Ay Maaş Aldığı Müdürlük Maaşın Ödendiği Ödeme Emri
Nisan İmar ve Şehircilik …….
Mayıs İmar ve Şehircilik …….
Haziran Fen İşleri …….
Temmuz Fen İşleri ……..
Ağustos Fen İşleri …….
Eylül Fen İşleri ……..
Ekim Fen İşleri …….
Kasım Fen İşleri …….
Aralık Fen İşleri …….
Sorumlu …….. SDS fark ödemeleri için ……. tarih ve ……. sayılı ödeme emri listesinde ismi olsa da şahsına SDS fark ödemesinin bugüne kadar yapılmadığını, tarafına yapılmış gibi gözüken mükerrer ödemelerin de düzeltilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Sorguda kamu zararı toplamı …….. TL olarak belirtilmişse savunmada yer alan ifadelere göre kamu zararı tablolarında değişiklik olmuştur. …….’e yapılan SDS ödeme tablolarında değişiklik olmuştur. Dolayısıyla kamu zararı tutarı yeniden hesaplanmış ve ……. TL olarak belirlenmiştir.
Bu itibarla; ……. Belediyesi ile …….. Sendikası (…….) arasında imzalanan ve 01.04.2019-01.04.2021 tarihleri arasında uygulanacak sosyal denge sözleşmesine istinaden memurlara ödenen sosyal denge ödemelerinin Kanun ve Toplu Sözleşmeye aykırı olması sonucu ……. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
-Sehven fazla hesaplanan ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ……. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına;
-Mevzuata aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucunda oluşan …….. TL kamu zararının;
……… TL’sini Harcama Yetkilisi (Teknisyen) …….., Gerçekleştirme Görevlisi (V.H.K.İ.) …….. ile Üst Yönetici (Söz.İmzalayan-Belediye Başkanı) ………’a,
……… TL’sini Harcama Yetkilisi (Teknisyen) …….., Gerçekleştirme Görevlisi (V.H.K.İ.) …….. ile Üst Yönetici (Söz.İmzalayan-Belediye Başkanı) ………’a,
….
müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.