Avukatlık vekalet ücreti
.............. Belediyesinin hukuk servisinde çalışan avukat ve diğer personele yapılan vekalet ücreti dağıtımında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ıncı maddesi mülga 3 üncü fıkrasında belirtilen limitlere uyulmadan ödeme bulunulması sonucu ..............TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak,
5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin, avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağı,
02.11.2011 tarihine kadar geçerli olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında, Ancak, 2/1/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 7/6/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/1/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/7/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/1/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümlerinin saklı olduğu, şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarının, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemeyeceği,
hükümleri yer almaktadır.
657 sayılı Kanunun yukarıda anılan fıkrasını 02.11.2011 tarihi itibariyle yürürlükten kaldıran 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14 üncü maddesinin 2 fıkrasının b bendinde avukat vekâlet ücretinin yıllık tutarının hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyeceği belirlenmiştir.
02.11.2011 tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında yayımlanan 666 Kanun Hükmünde Kararnamenin12 inci ek maddenin 1 inci fıkrasının dd) bendi ile anılan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin ikinci fıkranın (b) bendinde yer alan “, diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi göre ödenecek vekalet ücretlerinin dağıtımına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin geçici 1 maddesinde ise 02.11.2011-31.12.2012 dönemine ilişkin olmak üzere emanet hesaplarında toplanan vekalet ücretlerinin % 5’lik kısmı, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukat dışında hukuk biriminde görev yapan personele 2011 yılında almış oldukları vekalet ücretleri dahil olmak üzere yıllık tutarı (6.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçmemek üzere dağıtılacağı belirlenmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre 2010 yılı ve 2011 yılı avukat vekalet ücretlerinin, belirlenen limitleri aşmamak üzere dağıtılması gerekmektedir.
Uygulamada ise, ................. Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli avukat ve diğer personellere, 2010 yılı ve 2011 yılı vekalet ücretlerinin dağıtımında mevzuatta belirlenen limitlere uyulmadan vekalet ücreti ödenmesi sonucu oluşan ................. TL kamu zararının neden olunmuştur.
Sorumluların Savunmalarının Usul Yönünden Değerlendirilmesi:
Sorumlular savunmalarında, sorgunun üst yazısında 2012 yılı hesabının incelenmesi sonucu şeklinde beyanda bulunulduğu, her yıl Sayıştay’ın yıllık denetim yaptığı, denetimlerin bir yıllık olduğu mevzuat gereği olmakla 2. Sorguda belirtilen yıllar 2010 ve 2011 yılların olduğu ve bu yıllar Sayıştay denetçileri tarafından denetlenen yıllarlar olduğu, bu denetimlerde bir uygunsuzluk bulunamadığı, 2010-2011 yılı sorgulaması mükerrer denetim olmakla birlikte yetki ve süre açısından da usule aykırılık teşkil ettiğinden söz konusu sorgunun kaldırılması gerektiğini belirtmişlerdir.
333… nolu Avukat Vekâlet Ücretleri Hesabı, Emanet Hesaplarının alt kodlarından olup söz konusu hesabın işleyişi, yılı içerisinde belediyeye emanet olarak yatırılan avukat vekalet ücretlerinin izlenilmesi amacıyla alacak kaydı yapılarak muhasebeleştirilirken, toplanan bu ücretlerin mevzuatına göre avukat ve hukuk işlerinde çalışanlara dağıtımı yapılan tutarlar kadar bu hesaba borç kaydedilerek muhasebeleştirilmektedir. Yılı içerisinde dağıtımı yapılan bu tutarlardan artık kalanlar (Dağıtılamayan Kısım) ise bu hesapta alacak kaydı olarak kalmakla birlikte bir sonraki mali yılda bu hesapta alacak kaydı yapılarak açılmaktadır. 2012 yılı düzenlilik denetimi kapsamında 333. Avukat Vekâlet Ücretleri Hesabında görünen tutarların doğruluğu hakkında yapılan incelemelerde, avukat ve diğer personele mevzuatında öngörülen sınırlamalara aykırı ödemede bulunulduğu tespit edilmiştir. 2012 yılı mali tablolarda görünen 333… Avukat Vekalet Ücretleri Emanet Hesabında kayıtlı tutarların doğruluğu ancak geçmiş yıllarda yapılan işlemlerin incelenmesi ile tespit edilebilecektir. 02.11.2011 tarih ve 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde de, söz konusu hesapta biriken tutarların dağıtım sonunda kalan tutarların üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydı yapılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm karşısında, 2011 ve 2010 yıllarında fazla ödenen avukat vekâlet ücretleri, idarenin sırasıyla 2014 ve 2015 bütçe yılları sonunda avukat vekâlet ücretleri ile ilgili yapacağı gelir kaydı miktarını azaltacaktır.
Buna göre, gerek 333. Avukat Vekâlet Ücretleri Emanet hesabının işleyişi gerekse 659 sayılı K.H.K’nin 14 üncü maddesinde ki düzenlemeye uygun olarak, kurum emanet hesaplarında biriken avukat vekâlet ücretlerinin dağıtılmayan kısımlarının üçüncü bütçe yılı sonunda kurumun gelirleri olarak kurum bütçelerine kaydedilmesi gerekliliği dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonunda, 2010 - 2011 yıllarında Avukat Vekaleti Ücretleri dağıtımı ile ilgili işlemlerin, 2012 yılı düzenlilik denetimi kapsamında incelemeye alınmasında mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, sorumlular tarafından, söz konusu 2010 ve 2011 yılı avukat vekâlet ücretlerinin dağıtımlarının sorguya alınmasının, 2012 yılı denetimlerinin dışında kaldığı gerekçesiyle, mümkün olamayacağı ve yargılamaya esas rapora da konu edilmemesi gerektiği yönündeki savunmaları yerinde görülmemiştir.
Sorumluların Savunmalarının Esas Yönünden Değerlendirilmesi:
1- Sorumluların savunmalarında, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 84'ncü maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Belediye Kanunu'na aykırı olan hükümlerinin uygulanmayacağının öngörülmüş olduğu ve bu nedenle Devlet Memurları Kanunu'nun 146'ncı maddesinin uygulanmayacağı, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82'nci maddesindeki, 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun'un kıyasen uygulanması hükmünün, Belediyenin özel hukuki durumuna uyarlanmayarak kıyas kastı ve kısıdı olmadan 2011 yılı ve öncesi itibariyle doğrudan uygulanamayacağı, 2011 ve 2012 yılları için vekâlet ücreti dağıtımı farklı uygulamalara tabi olacağı, öncelikle 2011 yılına ait vekâlet ücreti dağıtımı özel kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun ve özellikle de 164 ncü maddenin son fıkrasına tabi olduğundan vekâlet ücretinin avukata ait olduğundan sınıra tabi olmayacağı, yasalar lafzı ve ruhu ile bir bütün olduğu, eğer yasanın gerçekleştirmek istediği amaç belli ise yoruma başvurulamayacağı, söz konusu değişikliğin avukatlık yasasında avukatlar lehine pek çok düzenleme yaptığı göz önüne alınırsa, 164. madde ile vekâlet ücretinin aidiyeti konusunda vekil edene yönelik bir sonuç çıkarılması yasanın amacı ile bağdaşmamakta olduğu, vekâlet ücretinin avukatlara değil de taraflara ait olacağı düşüncesinin Anayasamızın Mülkiyet hakkını düzenleyen 35 inci maddesi ile Çalışma Hakkını düzenleyen 49. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Mülkiyet Hakkını düzenleyen Ek 1. protokolüne de aykırılık oluşturacağı, sözleşmede yer alan mal ve mülk deyimi maddi(fiziki) bir varlığa sahip her türlü taşınabilir ve taşınmaz mallar yanında maddi varlığa sahip olmayan hak ve menfaatleri, mameleke dâhil her türlü aktif, mali ve ekonomik değeri de içerdiği, dolayısıyla 2010–2011 yılına ait iade edilmesi gereken miktar bulunmamakta olduğunu ifade edilmiştir.
Avukat vekâlet ücretlerine sınırlama getiren 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 146 ncı maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda tereddüt yoktur. Şöyle ki, 5393 sayılı Kanunun avukat vekâlet ücretlerinin dağılımı hususunu düzenleyen 82 nci maddesinde, 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun'un kıyasen uygulanacağı belirtilmiştir. 1389 sayılı Kanunda avukat vekâlet ücreti dağıtımı ile ilgili sınırlamaya gidilmemiş olup, 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesindeki düzenlenme ile sınırlama getirilmiştir. Dolaysıyla 657 sayılı DMK 146 ncı maddesi ile 5393 sayılı Belediye Kanununun hükümleri arasında herhangi aykırılık söz konusu değildir.
Sorumluların “5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82'nci maddesindeki, 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun'un kıyasen uygulanması hükmünün, Belediyenin özel hukuki durumuna uyarlanmayarak kıyas kastı ve kısıdı olmadan 2011 yılı ve öncesi itibariyle doğrudan uygulanamayacaktır.” yönündeki ifadelerinden herhangi bir şey anlaşılamamaktadır. 5393 sayılı Kanunun 82 nci maddesindeki düzenleme gayet açık bir düzenleme olup herhangi bir tereddüt söz konusu değildir. Söz konusu 5393 sayılı Belediye Kanunun 82 nci maddesinde, belediye avukatlarına ödenecek vekâlet ücretlerinin 1389 sayılı Kanunun kıyasen uygulanacağı hükmü açıktır.
Sorumlular 2011 ve öncesi vekâlet ücretlerinin dağıtımının, özel kanun olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve aynı kanunun 164 madde hükmü çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerektiği ve bu nedenle 657 sayılı Yasanın 146 maddesindeki sınırlamaların uygulanmayacağı yönünde savunmuşlardır.
Belediye Avukatlarına ödenecek vekâlet ücretleri ile ilgili yasal mevzuat (2010 ve 2011 yılları için) 5393 sayılı Kanun ve 657 Devlet Memurları Kanunu’dur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 164 üncü maddesinde ki düzenleme, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında Avukatlık Hizmetleri Sınıfında çalışan avukatlar için bir geçerli bir düzenleme değildir.
Anayasa Mahkemesine söz konusu 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 146 maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasanın 10. ve 35. Maddelerine aykırılığı savıyla iptali davasına ilişkin olarak verdiği 2011/173 sayılı Kararının “B-Anayasa’ya Aykırılık Sorunu” başlıklı bölümünde,
“Başvuru kararında, 657 sayılı Kanunun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen limite ilişkin düzenlemenin, 1136 sayılı Kanunun 164. maddesinde yer alan vekalet ücretinin avukata ait olduğuna ilişkin sonradan yürürlüğe giren yasa hükmü ile çeliştiği, yargılama sırasında vekil olarak görev yapan kamu avukatları ile serbest çalışan avukatlar arasında eşitsizlik ve dengesizliğe yol açtığı, vekalet ücreti üzerinde avukatın mülkiyet hakkının bulunduğu, devletin aynı işi yapan kişiler arasında eşitsizliğe yol açacak düzenleme yapamayacağı, yargılamanın devamı esnasında hazine avukatı ile serbest avukat arasında vekillik görevleri ve yapmış oldukları iş itibarıyla her hangi bir farklılık bulunmadığı, aynı işi yapan, aynı davada görev alan hazine avukatı olması halinde karşı tarafa yüklenen vekalet ücreti tahsil edildiğinde bu ücretin avukata ait olması gerektiği, düzenlemedeki limiti aşan kısmın o davada avukat olarak görev yapmayan başka kişilere dağıtıldığı, bu durumun eşit iş yapan avukatlar arasında eşitsizliğe neden olduğu, mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile sınırlanabileceği, bu nedenle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 10. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının iptali istenilen ikinci ve üçüncü cümlelerinde, vekâlet ücretinin yıllık tutarının, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemeyeceği, bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, bu miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı belirtilmiştir.
Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
İtiraz konusu kural kapsamında bulunan avukatlar, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinin (V) numaralı bendindeki avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan, avukatlık ruhsatına sahip, baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı mercilerinde temsil yetkisine haiz olan, idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan devlet memuru statüsündedir. Avukatlık hizmetleri sınıfında yer alan ve görevleri kamu hukuku kurallarına göre yasayla belirlenen memurlar temsil yetkisini kanundan, serbest faaliyette bulunan avukatlar ise temsil yetkilerini bir akit olan vekâletnameden almaktadırlar.
Devlet adına açılan davalar, asıl olarak kamu görevlisi avukatlar tarafından izlenmektedir. Dava ile kamu avukatı arasında hukuksal ilişki, kamu hukuku kapsamında olup serbest avukatlar gibi sözleşmeye bağlı vekâlet ilişkisi söz konusu değildir. Devlet adına açılan davaları vekil sıfatıyla izleme görevi, kamu avukatının yasayla verilmiş asli görevleri arasındadır.
Özel hukuk ilişkisine bağlı olarak avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının konumu aynı değildir.
Yapılan kamusal görev dağılımı gereği bir takım avukatlar fiilen duruşma avukatlığı yapıp, dava takip etmekte, bazı avukatlar ise dava takip etmeyip, duruşmalara girmeden, hazırlık ve büro çalışmalarını yürütmektedirler. Kimi durumlarda, davayı takip eden avukat değişebilmektedir. Bu durumda karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının, davayı takip eden avukata ait olması halinde aynı kurum içinde paylaşmalı olarak görev yerine getiren avukatlar ve Kanunda sayılan diğer personel arasında eşitsizlik yaratacağı ve haksız bir durum ortaya çıkaracağı kuşkusuzdur.
Serbest avukatlar, sadece vekâlet bağlantısı kurdukları davalardan ücret alırken, diğer deyişle böyle bir bağlantı kurulmadıkça gelir elde edemez iken, kamu avukatları dava takibi olmaksızın aylık ücretlerini almaktadır. Başka bir anlatımla, Devlet, Anayasa'nın 55. maddesinde belirtilen Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır kuralına uyarak, kamu avukatları için tedbirini almıştır. Statü hukukunun gereği olarak, kamu görevine başlayan avukat, statüsünden ve yasadan kaynaklanan görev ve durumunu bilerek kamu görevine başlamaktadır.
Öte yandan, vekâlet ücretinin dağıtımında sınırlama sonucu artan tutarın, diğer avukatlar arasında, limiti aşmamak üzere eşit olarak dağıtılmasında da aynı hukuksal gerekçeler söz konusu olup, itiraz konusu kuralın, kapsamındaki kamu avukatlarının kendi içlerinde eşitlik ilkesini sağlamaya yönelik olduğu da anlaşılmaktadır.
Bu durumda, avukatlık sözleşmesi yapan avukat ile kamu kurum ve kuruluşlarında idare ile bir sözleşme yapmadan, statü hukukuna göre memur kadrosunda görev yapan ve ücretini bağlı bulunduğu yasalara göre alan kamu avukatının hukuksal konumları aynı olmadığından, kamu davalarında ortaya çıkan vekâlet ücretinin yasayla farklı usullere tabi tutulmasında ve sınırlandırılmasında Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 10. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa'nın 35. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.”
“VI-SONUÇ” başlıklı bölümünde,
“14.7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinin üçüncü fıkrasının “Şu kadar ki, vekâlet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır”. bölümünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 22.12.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.” denilmiştir.
Yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesinin Kararından da anlaşılacağı üzere, Kamuda Avukatlık Hizmetleri Sınıfında çalışan Avukatların vekâlet ücretlerinin dağılımı ile ilgili olarak 657 Devlet Memurları Kanunun 146 maddesinin 3 üncü fıkrasındaki düzenleme Anayasa’ya aykırı değildir. Dolaysıyla, Belediye de çalışan Avukatlara dağıtılacak vekâlet ücretler için 657 sayılı Kanunun 146 maddesinde 3 üncü fıkrası uygulanamayacağı yönünde sorumluların savunmasına katılmak mümkün değildir.
2) Sorumluların savunmalarının 2 nci maddesinde özetle, 2010 ve 2011 yılı itibariyle kıyas yolu kabul edilse dahi 1389 sayılı Kanununda belirtilen kurum ile 5393 Sayılı Belediye Kanununda belirtilen kurumlar farklı olması nedeniyle ancak 5393 sayılı Kanunun ruhuna ve manasına uyacak şekilde kıyasen uygulanmasının mümkün olduğu, dolayısıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu belediye avukatları için öncelikli özel bir kanun olduğu, 5393 sayılı Kanunun 82 inci maddesinin uygulanması gerektiği, anılan maddede 1389 sayılı Kanunun kıyasen uygulanması gerektiği, merkezi yönetim ile yerel yönetim idari yapısının farklı olduğundan 1389 sayılı Kanunun birebir uygulanmasının mümkün olmadığı, Başakşehir Belediyesinde avukat vekâlet ücretlerinin dağıtımında 1389 sayılı Kanunun ve bu kanuna dayalı olarak yürürlükte olan 1389 sayılı Kanuna göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği kıyasen uygulandığı, vekâlet ücretlerinin dağılımında avukatlar arasında % 70 oranında eşit paylaşım kalan %30’unun müdürlük elamanlarına dağıtımı model olarak kıyasen uygulandığı, yönetimin takdirinin bu yönde olduğu, Belediye avukatlarının bazı seneler hiç avukatlık ücreti almadığı ve bazen limiti dahi dolduramadıkları, ................. Belediyesinde 2009 yılında hiçbir avukat vekâlet ücretini alamadığı, söz konusu bu hususun sorguda nazara alınmadığı, 2009 yılında alınması gereken vekâlet ücretinin 2010 -2011 yılında ödendiği, belediyelerin davalarında kazanılan vekâlet ücretleri ile ilgili limit fazlalığının hazineye gelir kaydedilmesi veya belediyelerde belediye bütçesine irad kaydedilmesine dair bir hüküm de söz konusu olmadığı, emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl gene belediye avukatları arasında bölüştürülmesi esas olduğu, her ve şekilde hak sahibinin Belediye avukatlarının olduğu, Emanet hesabında bekletilmesi gereken bu meblağ kamuya, yani Belediyeye ait bir meblağ olmadığı, dolayısıyla kamu zararı şeklinde de değerlendirilemeyeceği, dağıtılan ücretlerden devlete ait olan vergilerin ve yasal kesintilerin yapılmış olduğu, yasaya aykırı bir durum söz konusu olmadığı, Belediyenin vekâlet ücretleri dağıtımı modelinin hukuk işleri yöneticisi tarafından uzun yıllardır uygulandığı, bu güne kadar sorguya tabi olmadığı, yapılan uygulamalarda yıllık limit aşımının gerçekleşmediği, limit aşımı gerçekleşmiş olsa bile vekâlet ücretini hak kazanan tahsil eden avukatların hakkı olan bu meblağı vaktinden önce almasından başka bir şey olmadığı, İstanbul da ekonomik sıkıntılara ve alınan maaşların dikkate alındığında İdare tarafından yapılan dağıtımın uygun olduğu, söz konusu dağıtımın İdarenin takdirinde olduğu belirtmişlerdir.
Sorumluların madde 2 de yapmış oldukları savunmalarında, 1389 sayılı Kanunun kıyasen uygulandığını, limit aşımı olmadığı, limit aşımı olsa da gelecekte doğacak haklarının peşinen alındığı gibi anlaşılmaktadır. Kaleme alınan sorguda ilgili yasal mevzuatlar belirtilmiş ve limit aşımları fazla ödeme olarak kamu zararı tablosuna taşınmıştır. Sorumluların limit aşımı olmadığı ve limit aşımı olsa da bunun avukatların gelecekte doğacak alacaklarının peşinen aldığı gibi savunmalarına katılmak mümkün değildir.
Sorguda, 5393 sayılı Yasa ve 657 sayılı Yasa kapsamında avukat vekâlet ücretlerinin dağılımı ile ilgili fazla ödeme konu alınmıştır. 5393 sayılı Yasanın 82 inci maddesi hükmü gereğince belediyeler 1389 sayılı Yasayı kıyasen uygulamaları gerekmektedir. Anılan maddede avukat vekâlet ücretleri dağıtımında limit hususunda herhangi bir takdir yetkisi Belediye Yönetimine tanınmamıştır. Sorumluların, vekâlet ücreti dağıtımında idarenin takdirinin bu şekilde olduğu şeklindeki savunmalarının kabulü mümkün görünmemektedir.
Diğer taraftan vekâlet ücretlerin Kamuya yani Belediyeye ait olmadığı, bu meblağın emanet olarak alındığı, dolaysıyla kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği yönünde savunmalarına da katılmak mümkün değildir. Şöyle ki, kamu zararını düzenleyen 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesinde, Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tanımlanmıştır. Burada avukat vekâlet ücretlerinin emanet olarak alınması durumunda toplanan bu emanet tutarların niteliğine bakmak gerekmektedir.
5018 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde kamu kaynakları, borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dâhil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri şeklinde tanımlanmıştır.
Yine 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinin (c) fıkrasında, yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutarın, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödeneceği, bu dağıtım sonunda arta kalan tutarın ise, üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Dağıtılmayan avukat vekalet ücretlerinin kamu kaynağı olup olmadığı hususuyla ilgili olarak bir değerlendirme yapılacak olursa, 659 sayılı KHK yürürlüğe girmeden önce söz konusu emanet hesaplarında bulunan tutarların, 5018 sayılı Yasanın 3 üncü maddesi kapsamında kamu kaynağı olduğu açık bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. Kamu kaynağı niteliğinde olan bu tutarların, mevzuata aykırı olarak fazla dağıtılması neticesinde kamu kaynağında eksilişe neden olunduğu ve kamu zararı meydana geldiği açıktır.
Diğer taraftan 659 sayılı KHK nin 14 üncü maddesi hükmü gereğince, dağıtımı yapılan avukat vekalet ücretlerinden arta kalan kısmının takip eden üçüncü yıldan sonra kamu idaresinin geliri olacağı açıktır. 5018 sayılı Yasa kapsamında düşünülecek olursa, emanet hesabında toplanan avukat vekâlet ücretleri, idarenin geliri olabilmesi nedeniyle, kamu kaynağı olarak nitelendirmek gerekmektedir.
Sorgu konusu 2010 ve 2011 yıllarında 657 sayılı DMK’ nun 146 maddesi hükmüne aykırı olarak yapılan (limit üstünde fazla ödeme) avukat vekâlet ücretleri dağıtımı, ilgili Kamu idaresinin sırasıyla 2014 ve 2015 yılları gelirleri azaltacak işlemler olması nedeniyle, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesindeki “Kamu Zararı” tanımı kapsamında düşünülecek olunduğunda, kamu kaynağında artışa engel olunduğu için kamu zararına yol açmış durumdadır.
Dolayısıyla, sorumluların, idarenin emanet hesaplarında biriken tutarların kamu kaynağı olmadığı ve bundan dolayı 5018 sayılı Yasanın 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı oluşmadığı yönündeki savunmalarının kabulüne imkan bulunmamaktadır.
Sorumlar, savunmalarında, 2009 yılında avukatların hak ettikleri vekâlet ücretlerinin 2010 ve 2011 yılında dağıtıldığını ve bu durumun yazılan sorguda dikkate alınmadığını belirtmişlerdir. Ancak, söz konusu 2009 yılına ait avukat vekâlet ücretleri tutarlarının ilgilere 2010 ve 2011 yıllarında nasıl dağıtıldığı hakkında herhangi bir bilgi veya belge göndermemişlerdir. Diğer taraftan söz konusu avukat vekâlet ücretleri ilgili yıllara göre dağıtılmaktadır. Dağıtım idarenin yapacağı bir işlemle olmaktadır. Dolaysıyla, 2009 yılı içerisinde yapılması gereken işlemlerin dikkate almamız gibi bir durum söz konusu değildir. İdare 2009 yılına ait vekâlet ücretlerini ilgili hak sahiplerine dağıtımı hususunda işlem yapma yetkisine sahiptir. 2009 yılına ait dağıtılmayan vekâlet ücreti varsa idare bunu kendi yapacağı bir işlemle gerçekleştirebilir. Dolaysıyla, sorumluların 2009 yılına ait vekâlet ücretlerini 2010 ve 2012 yıllarında dağıtıldığı şeklindeki, kanıtlayıcı belge ve bilgi olmadan yaptıkları savunmalarına katılmak mümkün değildir.
3)Sorumlular tarafından, kamu zararı tablosunun hesaplama yönteminin yasal dayanağının olmadığı, avukatlık hizmetinin diğer memurlar gibi gün üzerinden çalışmalarının değerlendirilmesinin mesleğin niteliği ile bağdaşmadığı, sorguda yer alan kamu zararı hesaplamasının Yönetmeliğin ve Kanunun düzenlemesine açıkça aykırı olduğu, hesaplama yönteminin net olarak anlaşılmadığı, hesaplama yöntemin içinde de yanlış hesaplama söz konusu olduğu, Yasada ve yönetmelikte olmayan böyle bir hesaplama yasa koyuculuk anlamına geldiği ifade edilmiştir.
02.11.2011 tarihine kadar geçerli olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasında “…vekâlet ücretinin yıllık tutarının, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.” Anılan tarihten sonra geçerli olan 659 sayılı KHK aynı hüküm yer almaktadır. Kanunda yer alan düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, Avukat Vekalet Ücretleri dağıtımının limiti yıllık olarak belirlenmiştir. Ödenecek olan ücretin tavanı yıllık olarak belirlendiğinden ilgililerin limit üzerinden avukat vekalet ücreti alabilmeleri için 1 yıllık çalışma süre şartı aranmalıdır. Kamu zararı hesap tablosunda Avukatların ilgili yıl içerisinde işe başlama ve işten ayrılma tarihleri (memuriyete giriş ve çıkış) veya hukuk biriminde fiilen görevlendirilmeleri dikkate alınmıştır. Dolaysıyla sorguda yer alan hesaplamanın yasal dayanağı 657 sayılı Yasanın 146 ncı maddesidir.
Kamu zararı hesaplamasının hatalı olduğu sorumlular tarafından ileri sürülmüş ise de, herhangi bir açıklama yapılmamıştır.
4) Sorumluların savunmalarının 4 üncü maddesi incelendiğinde, sorgu maddesi 1 ve 2’ye verilen ortak savunma niteliğinde olduğu görülmektedir. Sorumlular, sorgu maddesi 1’ e ayrıca savunma göndermemişler madde 2 de birleşik savunma yapmışlardır. Dolayısıyla burada sorgu maddesi 2 ye gönderilen savunma kısmı dikkate alınmış olup sorgu maddesi 1 ilgilendiren kısımlar yargı raporunun 1 maddesinde değerlendirilmiştir.
a) Sorumlular kamu zararı hesap tablosunda hatalı hesaplama yapıldığını ifade etmişlerdir. Sorguda hesaplamalar brüt tutarlar üzerinden yapılmıştır. İlgililerden kesilen gelir vergisi hesaplamalarda dikkate alınmamıştır. 5018 sayılı Kanununa ekli cetvellerde belediyelerin mahalli idare bütçesi içerisinde sayıldığından söz konusu fazla ödemelerde belediye bütçesine uğratılan zarar miktarları dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır. Dolaysıyla sorumlular tarafından iddia edildiği gibi kamu zararı hesap tablosunda hatalı hesaplama bulunmamaktadır.
b) Ayrıca, Sorumlular tarafından, 2010 ve 2011 yılları için memurlara yapılan ödemelerde miktar aşımı olmadığı, 1389 sayılı Kanuna göre çıkarılan Vekâlet Ücreti Tevzi Yönetmeliği 8. madde son cümlede dağıtım yapılan vekalet ücretlerinin kalan kısmının %30 u diğer memur ve müstahdemlere dağıtılacağı hükmü olduğu, dağıtım yapılan yıllarda memurlara %30’ a ulaşmadığı, dağıtılan tutarın %20’ ye denk geldiği, dolayısıyla miktar aşımı olmadığı ifade edilmiştir.
Hukuk biriminde çalışan memurlara ödenecek avukat vekâlet ücretinin yıllık tavanı 657 sayılı Yasanın 146 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sorguda kamu zararı hesap tablosu bu düzenleme kapsamında hazırlanmıştır. Dolayısıyla, sorumluların yapmış oldukları savunma yeterli görülmemiştir.
5) Sorumlular tarafından yapılan savunmaların 5 inci maddesinde özetle, belediye hukuk biriminin işleyişi anlatıldıktan sonra söz konusu avukat vekâlet ücretinin emeği geçenlere dağılması gerektiği aksi halde bu vekâlet ücretlerinin emeği geçmeyen kişilere dağıtılacağı ve bunun adalete aykırı uygulama olacağı, kıyasen uygulamanın hukuki bir uygulama metodu olduğu, kıyas yolu ile boşluk doldurmaya gidilmeden önce, kanunda bir boşluğun bulunup bulunmadığı hususunun tespit edilmesi gerektiği, çünkü kanun koyucu bazen belli bir olay için belli bir kural öngörmüşken, benzer bir olay için bir çözüme gitmemişse, bu tutumun, o hukuki ilişkide aynı çözümü benimsemek istemediği anlamına da gelebileceği, bu durumda karşıt kavram kanıtı (argumentum a contrario) ilkesi geçerli olacağı, burada kanun koyucunun sadece o kuralın içerdiği olguyu esas aldığı, ona bir hukuki sonuç bağladığı ve sadece o olguyu değerlendirmiş olacağı, olayda sınırlama söz konusu olduğu, dolayısıyla, hiçbir şekilde kamu zararı söz konusu olmadığı, kamu zararının ne olduğunun 5018 sayılı yasada belirtildiği, kamu zararı söz konusu olmadığından Kanun hükmü gereği kıyasen uygulama yöntemine uygun olarak idarenin takdiri doğrultusunda uygulanan yöntemin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmiştir.
Sorumluların savunmalarının 5 inci maddesinde yapılan savunma, sorumluların savunmalarının 1,2,3 ve 4 üncü maddelerinden farklı herhangi bir açıklama içermediğinden yerinde görülmemiştir.
Diğer taraftan, ilişikli Muhasebe İşlem Fişlerinde Harcama Yetkilisinin imzası bulunmadığından, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61 inci maddesi hükmü gereğince Harcama Yetkilisinin imzasını aramayan Muhasebe Yetkilisi, bu imza eksikliği sebebiyle, oluşan kamu zararından, diğer sorumlularla birlikte sorumludur.
Bu itibarla, 2010 yılı ve 2011 yılı vekâlet ücretlerinin dağıtımında mevzuatta belirlenen limitlere uyulmaması sonucu oluşan ................. TL kamu zararının,
Muhasebe Yetkilisi .............. ile Gerçekleştirme Görevlileri ............. ve ............. ’e müştereken ve müteselsilen,
.........6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.