Gecikme cezası
….. tarihi itibariyle ikmal ihalesi yapılan ve ….. TL bedelle ….. San. ve Tic. Ltd. Şti.-….. San. ve Tic. A.Ş. İş ortaklığı üzerinde kalan “…. Hafif Raylı Sistemi İlave Araçlara Ait …… Yeraltı Yeni Depolama Tesisleri Yapılması İşi”nin incelenmesi sonucunda; yükleniciye yasal şartları sağlamamasına rağmen süre uzatımı verildiği, kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmemesi sonucunda ….. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
Doğal afetler.
Kanuni grev.
Genel salgın hastalık.
Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” denilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;
“İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır. Cezalı çalışma süresi; varsa süre uzatımları da dahil yüklenicinin sözleşmeye göre işi bitirmesi gereken tarih ile geçici kabul itibar tarihi arasında geçen süredir. Sözleşmenin idarece feshedilmesi halinde ise bu süre; 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasına göre sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih dikkate alınarak belirlenir. Cezalı çalışma süresince işyerinde havanın fen noktasından çalışılmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri için de gecikme cezası uygulanır.
(2) Mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller aşağıda sayılmıştır:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
ç) Kısmi veya genel seferberlik ilanı.
d) Gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
(3) İkinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve Yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun;
a) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması,
b) Taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
c) Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,
ç) Mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde Yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması,
d) Yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi,
zorunludur.
…
(7) Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.
(8) Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.
(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” denilmektedir.
Söz konusu işin sözleşmesinin …..nci maddesinde; “yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde sözleşme bedelinin %..... (…..) oranında gecikme cezası uygulanır.” denilmektedir.
…..depolama alanı inşaatı ile ilgili olarak;
İşin toplam süresi …. gündür. Zeminin kötü olduğuna dair ilk geoteknik rapor Şubat …. yılında ….. Üniversitesi tarafından hazırlanmıştır. …. Üniversitesi tarafından hazırlanan ikinci rapor Nisan ….yılında hazırlanmış olup, ….. tarih …. sayılı yazı ile yüklenici tarafından idareye sunulmuş, ancak herhangi bir işlem yapılmamıştır. Daha sonra tespit davası ile üçüncü rapor yine …. Üniversitesi Bilirkişi Heyeti tarafından …. tarihinde hazırlanmıştır. Söz konusu raporda; “kazı çalışmaları sırasında, güzergahın belirli kesimlerinde, diyaframların tabanda kapanma riski bulunduğu belirtilerek söz konusu bölgelerde temel altında zemin iyileştirmesi yapılması gerektiği” öngörülmüştür.
…. tarihinde elektrik iş kalemleri için oluşturulması gereken yeni birim fiyatların iş artışı yapılmıştır.
….. tarihinden ….. tarihine kadar aşağıdaki gerekçelerle …. gün süre uzatımı verilmiştir;
• …. içindeki ve …. A.Ş. sınırları içerisindeki yer teslimlerinin yapılmaması,
• Trafik deplasmanları yapılması ile ilgili gerekli UKOME kararlarının alınmaması,
• …. Deresinin deplasesi, ….. Metro Terfi Merkezinin yapılması,
….8 tarihindeki süre uzatımı kararı ile de …. tarihine kadar ….gün süre uzatımı verilmiştir. Söz konusu süre uzatımının gerekçesi jet-strut imalatlarının yapılmasıdır.
Sorumlular savunmalarında özetle;
…. günlük süre uzatımının sebeplerini, sorgunun … günlük süre uzatımına dayandırıldığını, bu işin çok teknik olduğunu, işin önemli bir kısmının zemin imalatlarından oluştuğunu, işin yaklaşık %45’lik kısmının deplase işlerinden oluştuğunu, zeminin yapısının jet-strut imalatını gerektirdiğini, böyle olunca da proje revizyonu, malzeme tedarik süreci ve uygulama aşaması için bu ….günlük sürenin verilmesi gerektiğini, sorguda süre uzatımı verildiği tarihte jet-strut imalatının çoğunun yapılmış olduğunun belirtildiğini, buna göre ötelenen imalatlar olduğunu, işin her biriminin aynı zamanda yapılamayacağını, bu imalatın bir süreç gerektirdiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki yüklenicinin elinde olmayan sebeplerin bulunduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulu kararını örnek göstererek, idareden kaynaklanan gecikmelerin olduğunu, ayrıca proje değişikliği durumunda birçok sürecin gözden geçirilmesi gerektiğini, Sayıştay 6. Daire Kararını dayanak göstererek, iş artışı durumunda verilen sürelerin proje tadilatı, malzeme temin süreleri ve montaj süreleri göz önüne alınarak verildiğini, yükleniciye hakediş ödemelerinin gecikmesinden dolayı verilmesi gereken süre uzatımlarının verilmediğini, sorguda keşif artışı verildiğinin belirtildiğini, ancak herhangi bir keşif artışı verilmediğini, belirtmişlerdir.
Buna göre; söz konusu işe ait yukarıda yer verilen süreç ve sorumluların yapmış oldukları savunmalar incelendiğinde;
Verilen ikinci süre uzatın kararının yüklenicinin talebine binaen, işin projesinde yer almayan, sonradan ortaya çıkan ve zemin şartları nedeniyle yapılması zorunlu olan jet-strut imalatının gerçekleştirilebilmesi için verildiği, söz konusu işin yapım şartları, teknik ve idari gereklilikler bakımından son derece özellik ve karmaşıklık taşıyan bir proje olduğu, Jet-strut imalatının teknik bakımdan bir süreç gerektirdiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda süre uzatımının idareden kaynaklı olarak verildiği anlaşılmaktadır. Yapı İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde yer alan hüküm uyarınca, idareden kaynaklanan söz konusu durumdan dolayı verilen ve sorgunun konusunu oluşturan ikinci süre uzatım kararında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla; …. tarihi itibariyle ikmal ihalesi yapılan ve …. TL bedelle ….. San. ve Tic. Ltd. Şti.-…..San. ve Tic. A.Ş. İş ortaklığı üzerinde kalan “…. Hafif Raylı Sistemi İlave Araçlara Ait ….. Yeraltı Yeni Depolama Tesisleri Yapılması İşi”nin incelenmesi sonucunda; yükleniciye yasal şartları sağlamamasına rağmen süre uzatımı verildiği, kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmemesi hususunda kamu zararına ilişkin yapılan savunmalar yeterli görüldüğünden, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına;
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü;
Üye ….’un Karşı Oy Gerekçesi:
“ Söz konusu işte yükleniciye verilen …. günlük ikinci süre uzatımının hiçbir yasal dayanağı ve gerekçesi bulunmamaktadır. İşin toplam süresinin …. gün olduğu bir işte ….gün süre uzatımı verilmiş, bu süre içerisinde yapılması gereken işler yapılmamıştır. Bunun üzerine ayrıca %75’i tamamlanmış jet-strut imalatının yapılacağı gerekçesi ile tekrardan süre uzatımı verilmiştir. Ortada idareden kaynaklı bir gecikme veya herhangi bir mücbir sebep bulunmadığından verilen süre uzatımı mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. Söz konusu …. günlük süre uzatımı için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.”