Cezai müeyyide
…. tarih ve ….. sayılı ilamın …. inci maddesi ile ….. Belediyesi tarafından “…..”işinde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından …. tarihine kadar Kuruma teslim edilmediği, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması hususunda yapılan inceleme sonucu kamu zararı oluşmadığından ….. TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmişti.
Bu defa, Sayıştay Savcısı …..un söz konusu karar ile ilgili temyiz talebinde bulunması sonucunda, Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından alınan ….. tarih ve … tutanak sayılı karar ile kamu zararına ilişkin esas unsurun hizmetin aksaması değil, sözleşmede öngörülen cezanın kesilmemesi olduğunun görüldüğü, ihale dokümanında belirtilen araçların çalıştırılmaması nedeniyle hizmetin aksayıp aksamamasından bağımsız olarak sözleşmede belirtilen cezaların kesilmesi gerektiği, sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu gerekçeleriyle ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin hükmün bozularak dosyanın Dairemize tevdiine karar verilmiştir.
Bu itibarla, Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine …. sayılı ilamın …. inci maddesinin, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin (7) nci fıkrası hükmü gereğince yeniden görüşülmesine karar verildi.
….. ihale kayıt numaralı …… Hizmet Alımı ….. tarihinde …. ay süre ile …… Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edilmiştir. Söz konusu ihale, üç belediye (….., ….. ve ….. Belediyeleri) tarafından ortak gerçekleştirilmiş, ….. Belediyesini ilgilendiren kısımda çöp ve moloz toplama, makine ve elle sokak süpürme ve pazar yeri temizliği hizmetleri yer almıştır.
Söz konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin …. inci maddesinde ihale dokümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idare ve yükleniciyi bağladığı belirtilmiş, idari şartname, teknik şartname, özel teknik şartname gibi belgelerin ihale dokümanını oluşturduğu ifade edilmiştir. Bir başka deyişle şartnamelerin sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçaları olduğu tereddüte mahal bırakmayacak katiyette açıklanmıştır.
İhaleye ilişkin gerek İdari Şartnamenin ….’nci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin “….” başlıklı ….ncı maddesinde atık toplama-taşıma, cadde temizliği ve katı atık bertaraf tesislerinin işletilmesi kapsamında yüklenici tarafından sağlanacak araçlara detaylı bir şekilde yer verilmiş, her bir aracın olması gereken teknik özellikleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Bu kapsamda ….. Belediyesine …. tanesi Büyük hidrolik sıkıştırmalı araç, …. tanesi Küçük hidrolik sıkıştırmalı araç, …. tanesi Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracı, geri kalanı da çeşitli vasıflarda değişik araçlar olmak üzere toplamda …. adet araç teslim edileceği belirtilmiştir. İdari ve Teknik Şartnamede ilgili liste yer almıştır.
Gerek İdari Şartnamenin …. inci maddesinde gerekse de Teknik Şartnamenin …. ncı maddesinde araçların, herhangi bir aksaklığa sebebiyet vermeyecek şekilde, bakımlı ve düzgün olmak zorunda olduğu, periyodik bakım ve kontrollerinin yapılmasının zorunlu olduğu, her türlü arızanın giderilmesinin yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, araç arızasından idarelerin sorumlu olmadığı, arızadan dolayı ihale kapsamındaki hizmetlerin aksamasının mazeret olarak kabul edilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Ayrıca Teknik Şartnamenin …. ncı maddesinde yüklenicinin söz konusu hizmetlerde kullanılacak araçları iş başında bulundurmakla yükümlü olduğu tereddüte mahal vermeyecek katiyette açıklanmıştır.
Teknik şartnamenin “…..” başlıklı …. inci maddesinde yüklenicinin, yapılacak işler ve gerçekleştirilecek zamanları ile ilgili bir iş programı hazırlayacağı ve ilgili idarelere onaylatacağı, bu planda hangi güzergâhtan ne zaman atık toplanacağının ayrıntılı olarak belirtileceği, ilgili idarelerin iş programlarının ayrı ayrı sunulacağı, değişikliklerde idarelerin önceden onayının alınacağı, toplama turuna çıkacak araçlarda değişiklik olursa bu değişikliğin nedeni ile birlikte idarelere gününden önce bildirileceği belirtilmiştir.
Sözleşmenin “…..” başlıklı …. ncı maddesinde çeşitli durumlarda uygulanacak cezai işlemlere yer verildikten sonra “Yukarıda belirtilen hususların haricinde yüklenicinin teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumunun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hak edişin %....’ü (….’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.” hükmüne yer verilerek teknik şartnamede yer alan tüm hususların tamamıyla yerine getirilme zorunluluğu ifade edilmiş, aksi durumda cezai işlemlerin uygulanacağı belirtilmiştir.
Sözleşmenin “…..” başlıklı …. inci maddesinde İşin, sözleşme ve eklerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediği İdare tarafından görevlendirilen Kontrol Teşkilatı aracılığıyla denetleneceği hüküm altına alınmıştır.
İdari ve Teknik Şartnamenin yukarıda bahsedilen maddelerinde ihale kapsamında çalıştırılması gereken araçlar için “yüklenici malı araçlar” ve “yüklenici tarafından temin edilecek araçlar” ayrımı yapılmış Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının yüklenicinin kendi malı olmasının zorunlu olduğu kayıt altına alınmıştır.
Mezkûr araca ilişkin özellikler şu şekilde belirtilmiştir:
“Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı: Dizel, en az 100 BG gücünde, en az 2 m3 kapasiteli, araç yekpare (monoblok) özellikli, elektrikli (hibrit) sistemli, sağa sola aktarılabilir hidrolik direksiyonlu, en az 750 İt temiz ve 1200 İt pis su kapasiteli ve yüksek yıkama su basmçlı( en az 100 bar) özelliğine sahip araç.”
Ayrıca Teknik Şartnamede söz konusu Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracının …..Belediyesine teslim edileceği ancak ….. Belediyesi ve …. Belediyesi tarafından ortak kullanılacağı ifade edilmiştir.
Yapılan inceleme ve sorgulamalarda; Belediye tarafından …. tarih ve …. sayılı yazı ile yüklenici firmadan Hibrit sistem yıkama ve süpürme aracı hakkında bilgi istenildiği, yüklenici tarafından verilen …. tarihli yazıda söz konusu aracın …. yılından beri demirbaş kayıtlarında olduğunun, fakat tam randımanlı çalışamadığının, bu nedenle şirketin ana kademesinde tamire alındığının, aracın yeni sürüm olmasından dolayı problemlerinin çözülemediğinin, diğer araçlarla eksikliğin giderildiğinin bildirildiği görülmüştür. Bir başka deyişle Şirket tarafından da söz konusu aracın ihalenin başından …. tarihine kadar Belediyeye teslim edilmediği ve çalıştırılmadığı açıkça kabul edilmiştir.
Söz konusu aracın ….. Belediyesinde kullanılıp kullanılmadığı da sorulmuş, ….Belediyesinden gönderilen …. tarih ve …. sayılı yazıda mezkûr aracın hiç kullanılmadığı ve iş programına dâhil edilmediği belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere ihale kapsamında açıkça zikredilen, Kurumca atfedilen öneme binaen “kendi malı olma” zorunluluğu getirilen ve belki bazı istekli olabileceklerin bu şart sebebiyle ihaleye girememesine sebep olan mezkûr araç, ihale başlangıcından …. yılına kadar arıza ve tamir gerekçeleri ile Belediyeye teslim edilmemiş ve çalıştırılmamış, buna rağmen Belediye tarafından sözleşmede belirtilen cezai hükümler uygulanmamıştır.
Sorumlular tarafından gönderilen ortak nitelikteki savunmada özetle;
İhalenin 3 belediyeyi kapsadığı, 3 yıllık olduğu ve bazı araçların 3 belediye tarafından da kullanıldığı, yapılan ihalenin hizmet ihalesi olup, personel ve araca dayalı bir ihale olmadığı, teklif mektubunda personel ve araç kalemlerinin olmadığı, hizmetin aksamaması için teknik şartnamede araç sayılarına yer verildiği, yapılan ödemelerin tonaj bazlı hesaplandığı, sözleşmeye göre ceza verilebilmesi için hizmetin aksaması gerektiği, ihale konusu işin yapılmasına ve iş kalemlerinin yüklenici tarafından eksiksiz yerine getirilmesine yönelik herhangi bir eksiklik, hata veya yanlışlık bulunmadığı, araç, personel vb. unsurların, işin yerine getirilmesi konusu ile birlikte ele alınması gerektiği, çalıştırılan araçların daha verimli kullanılması halinin de pekâlâ mümkün olabileceği, sözleşmeye göre belirlenen cezanın günlük uygulanacağına ilişkin bir hükme yer verilmediği, uygulamanın hatalı olduğu kabul edilse bile ceza tutarının sorguda belirtilen tutarın otuzda biri olması gerektiği, fiyat farkının sözleşme bedeline dâhil olmadığı, bu nedenle fiyat farkı dâhil tutar üzerinden hesap yapılmaması gerektiği, sözleşmenin …. ncı maddesinin başında “Mücbir sebepler olmaksızın ve gerekli bildirimler yapılmasına rağmen olası aksaklıklarda…” ifadesine yer verildiği, bu nedenle ceza uygulanmasının ön şartının gerekli bildirimlerin yapılması olduğu, bu şart yerine getirilmediğinden ceza kesintisi yapılmasının mümkün olmadığı, Sayıştay …. Dairesinin …. tarih ve …. nolu kararında da benzer bir hususa değinilerek bildirim yapılmadığından “artık hukuken ceza-i şart (gecikme cezası) tahakkuku ve tahsili imkanı ortadan kalkmıştır.” ifadesine yer verildiği, Sayıştay …. Dairesinin …. tarih ve …. sayılı ilamında sözleşme tamamlandıktan sonra her bir aykırılık için geçmişe dönük olarak, geçmişte kaldığı için artık düzeltilmesi mümkün olmayan bir sebepten dolayı sözleşme bedeli üzerinden mükerrer şekilde ceza uygulanmasının hakkaniyete uygun olmadığının belirtildiği, aynı ilamda yüklenicinin söz konusu aykırılıklar için idare tarafından uyarılmadığından yapılması gereken uygulamanın, her bir aykırılık için bir defa sözleşme bedelinin binde beşi oranında ceza hesaplanması olduğunun belirtildiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi gereği, ceza kesintisi yapılabilmesinin tutanak tutulmasına bağlı olduğu, İdare tarafından da bu yönde bir tutanak tutulmadığı, Sayıştay Temyiz Kurulunun …. tarih ve ….tutanak nolu kararında da ceza uygulamasının tutulacak tutanakla mümkün olabileceğinin ifade edildiği, Sayıştay …. Dairesinin …. tarih ve …. ilam nolu, ….nolu kararında da benzer şekilde tutanak tutulmadığı için ceza kesintisi yapılamayacağının belirtildiği, İdarenin bilgisi, isteği ve kabulü üzerine gerçekleştirilen işler için ceza kesintisine gidilebilmesinin hukuki olarak mümkün gözükmediği, sözleşme uygulamalarında cezanın yüklenicinin kusuru ile ilgili olduğu, …. yılının Ocak ayından Temmuz ayı sonuna kadar …., Ağustos ayında …, yılın son 4 ayında ise …. araç çalıştığı ve bunun savunma ekinde gönderilen belgelerden görülebileceği ifade edilmiştir.
Öncelikle ihalenin 3 belediyeyi kapsaması ve bazı araçların tüm belediyeler tarafından da kullanılacak olması ceza kesilmesine engel bir durum değildir. Teknik şartnameye göre aracın teslim edilmesi gereken idare tarafından yükümlülüklerini yerine getirmeyen yükleniciye her zaman ceza kesilmesi mümkündür. Zira ihale dokümanında araç sayı ve niteliklerine yer verildiği gibi hangi aracın hangi idareye teslim edileceği de tereddüte mahal bırakmayacak katiyette belirtilmiştir.
Çöp toplama ve temizlik işinin tamamı ihale dokümanında belirtilen araç ve personeller ile yerine getirilmekte, bunun dışında başkaca bir maliyet unsuru pek bulunmamaktadır. Bu nedenle ihalenin personel ve araca dayalı bir ihale olmadığını iddia etmek çok doğru bir yaklaşım değildir. Kaldı ki birim fiyat teklif cetvelinde personel ve araca dayalı ödeme yapılmıyor olması teknik şartnamede bu unsurlar için getirilen kuralların uygulanmamasına delil teşkil edemez. Böyle bir yaklaşım, ihaleye teklif veren tüm isteklilerin ihale dokümanında belirtilen araç ve personel sayılarına dikkat etmeden tekliflerini hazırlaması ve ihaleyi kazanan firmanın kendince belirleyeceği sayıda personel ve araç çalıştırması sonucunu doğuracaktır ki böyle bir uygulamanın kabulü ihale mevzuatı açısından mümkün değildir.
İhalede her firma dokümanda yazılı tüm maliyet unsurlarını bilerek ve kabul ederek tekliflerini hazırlamış ve sunmuşlardır. Uygulama aşamasında yüklenicinin dokümanda yazılı bu şartlara uymamak gibi bir durumu söz konusu olamaz.
İhale dokümanında belirtilen ve teklif fiyatlar oluşturulurken tüm istekliler tarafından dikkate alınan hususlara ihaleyi kazanan yüklenici tarafından uyulmaması, buna rağmen Kurum tarafından dokümanda belirtilen ceza ve feshe ilişkin işlemlerin uygulanmamış olması kabul edilemez. Söz konusu husus hukuka uyarlı olmadığı gibi istekliler arasında adalet ilkesini de zedelemektedir.
İhale dokümanında çalıştırılması gereken araç sayıları belirlenirken ilçenin büyüklüğü, hizmetin kalitesi ve çöplerin toplanma hızı gibi birçok unsur nazara alınarak hesaplamalar yapılmakta ve asgari çalıştırılacak araç ve personel sayıları tespit edilmektedir. Daha az araç ve personelle aynı çöplerin toplanması ve hizmetin yerine getirilmesi mümkün olmakla birlikte böyle bir durumda çöp toplama hızının yavaşlayacağı ve çöplerin sokakta kalma sürelerinin uzayacağı şüphesizdir. Bir başka deyişle hizmet bitirilmiş olacak ancak ihale dokümanında belirtilen kriterlere dikkat edilmediğinden idarenin istediği ve öngördüğü şekilde hizmetin tamamlandığı söylenemeyecektir. Dolayısıyla salt hizmetin eksik araçla tamamlanabildiğinden yola çıkılarak hizmetin aksamadığını ileri sürmek mümkün değildir. Sorgu konusu edilen olay bu yönüyle savunmada belirtilen Sayıştay Temyiz Kurulunun …. tarih ve …. tutanak nolu kararından da ayrılmaktadır. Zira söz konusu Karar’da belirtilen ihalede, dokümanda belirtilen araçlar tam olarak gelmiş ancak model yılında hatalar yapılmış, bu nedenle hizmetin süre olarak aksaması şeklinde bir durum oluşmamıştır. Sorgu konusu edilen olayda ise eksik araç çalıştırıldığından bölgesel olarak çöp toplama hizmetinin tamamlanma sürelerinde ister istemez gecikme olması işin doğası gereği kaçınılmazdır.
Sorumlular tarafından belirtilen ve her bir aykırılık için her ay sadece bir adet cezai işlem uygulanabileceğine ilişkin savunmanın kabulü mümkün değildir. Zira Sözleşmenin “….” başlıklı 16 ncı maddesinde de belirtildiği gibi teknik şartnamede belirtilen diğer hususlara aykırı durumun tespit edilmesi durumunda her husus için o ayki hak edişin %....’ü (….’ü) tutarında para cezası uygulanacaktır.
Her ne kadar savunmada Sayıştay … Dairesinin bir Kararından bahsedilmişse de, sorgu konusu husus için söz konusu Kararın bağlayıcılığı yoktur. Zira her yargı kararı o kararda görüşülen olaya özgü nitelikler taşımakta ve sadece ilgili olay için bağlayıcılığı bulunmaktadır. Kaldı ki sözleşmelerde belirtilen cezai işlemlerin geçmişe yönelik uygulanmasına ilişkin birçok Sayıştay Daire Kararı da mevcuttur.
Fiyat farkının sözleşme bedeline dâhil olmadığı konusunda bir şüphe bulunmamaktadır. Ne var ki mezkûr İhaleye ilişkin sözleşmede sorguda belirtilen ceza tutarının hesabı sözleşmeye değil hakediş tutarına bağlanmıştır. Toplam hakediş tutarına fiyat farkının dâhil olduğu konusunda ise tereddüt yoktur. Zira İdare tarafından kullanılan ve Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği ekinde yer alan hakediş raporlarında da “Bu hakedişin tutarı” kısmında fiyat farkı dâhil tutar esas alınmaktadır. Bu nedenle sorguda yer alan hesaplamada hakediş bedeli hesaplanırken fiyat farkı dâhil tutar esas alınmıştır.
Sorumlular tarafından savunma eki olarak gönderilen aylık döküm listelerinin incelenmesi sonucunda; Kuruma bildirilen ve iş programında yer alan araçların haricinde de bazı araçların çalıştırıldığı ve …. Belediyesi adına bu araçlarla çöp toplama ve döküm işinin gerçekleştirildiği görülmüştür. Her ne kadar Kuruma bildirilmeden, gerekli onay alınmadan ve iş programı revize edilmeden araçların değiştirilmesi doğru bir uygulama değilse de, söz konusu araçlar yüklenici tarafından çalıştırıldığı ve fiilen hizmet gördüğü için yapılan savunma dikkate alınarak …. yılına ilişkin kamu zararı revize edilmiştir.
Ancak; sorumlular tarafından çok amaçlı katı atık toplama kamyonu(18 m³) dikkate alınmadan değerlendirme yapıldığından savunmanın bu yönünün tümüyle kabulü mümkün değildir. Savunma eki listelerde belirtilen …. plakalı araç yüklenici tarafından Kuruma sunulan iş programı uyarınca çok amaçlı katı atık toplama kamyonudur. Savunma ekinde gönderilen listelerin tamamında söz konusu araç da yer aldığından olması gereken araç sayısı …. alınarak hesabın gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu husus dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda Ocak-Ağustos ayları arasında …. adet çöp kamyonu şartının sağlandığı görülmüştür. …. yılı Eylül-Aralık arası 4 aylık süreçte ise çok amaçlı katı atık toplama kamyonu dâhil toplamda …. çöp kamyonunun çalıştığı sorumlular tarafından gönderilen belgelerden anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle …. yılının son 4 ayında 2 adet çöp kamyonunun eksik çalıştığı sorumlular tarafından da kabul edilmiştir.
Bununla birlikte, ihale kapsamında açıkça zikredilen, Kurumca atfedilen öneme binaen “kendi malı olma” zorunluluğu getirilen ve belki bazı istekli olabileceklerin bu şart sebebiyle ihaleye girememesine sebep olan Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracının ihale başlangıcından …. yılına kadar arıza ve tamir gerekçeleri ile Belediyeye teslim edilmediği hem Kurum hem de yüklenici tarafından kabul edilmiştir.
Ayrıca gerek Temyiz Kurul Kararında belirtilen gerekçeler, gerekse de sorumluların yaptığı savunmalar doğrultusunda kamu zararı hesabı günlük yerine aylık hakediş üzerinden araç sayısı dikkate alınarak revize edilmiştir.
Sonuç olarak; sorumlular tarafından yapılan savunma ve ibraz edilen belgeler dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda; …yılı Ocak-Ağustos ayları arasında ….adet çöp kamyonu şartının sağlandığı görülmüştür. … yılı Eylül-Aralık arası 4 aylık süreçte ise “çok amaçlı katı atık toplama kamyonu” dâhil toplamda …. çöp kamyonunun çalıştığı sorumlular tarafından gönderilen belgelerden anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle … yılının son 4 ayında 2 adet çöp kamyonunun eksik çalıştığı açıktır….. yılının ilk 8 ayında 1 adet (Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı), son 4 ayında ise toplam 3 adet (1 adet Hibrit Sistem Yıkama ve Süpürme Aracı, 2 adet Çöp Kamyonu) aracın eksik çalıştığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla; …. Belediyesi tarafından “….İşi” nde ihale dokümanında öngörülen araçlardan bir kısmının işin başından …. tarihine kadar Kuruma teslim edilmemesi, buna rağmen sözleşmede belirtilen cezai müeyyidenin uygulanmaması sonucu oluşan ve ayrıntısı aşağıda tabloda yer verilen …. TL kamu zararının;
…. TL’sine ilişkin olarak kamu zararı oluşmadığından, söz konusu tutar ile ilgili ilişilecek bir husus bulunmadığına;
Geriye kalan … TL’lik kısmının;
…. TL’sinin Harcama Yetkilisi ….., Gerçekleştirme Görevlisi ….. ve Kontrol Teşkilatı Üyeleri ….. ile ….’e,
….. TL’sinin Harcama Yetkilisi ….., Gerçekleştirme Görevlisi ve Kontrol Teşkilatı Üyesi ….. ve Kontrol Teşkilatı Üyesi ….’e,
…
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, oybirliğiyle karar verildi.