Yan ödeme ve özel hizmet tazminatı
Şoför kadrosunda bulunan kişilere itfaiye erleri için öngörülen yan ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenmesi ve bu kişilerin sınavsız olarak itfaiye erliğine atanması suretiyle ................................... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
21.10.2006 gün ve 26326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye İtfaiye Yönetmeliği’nin “Başka memurluklardan naklen geçiş” başlıklı 18 inci maddesinde;
“Herhangi bir resmi kuruluştan veya belediyenin diğer hizmet birimlerinde asıl memur iken, belediye itfaiye erliğine geçmek isteyenler; 30 yaşını aşmamaları, 15 inci maddedeki yaş dışındaki diğer şartları taşımaları ve 16 ncı maddede öngörülen sözlü sınavda başarılı olmaları kaydıyla, 657 sayılı Kanuna ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine uyularak itfaiye erliğine atanabilir.” denilmiş,
“İtfaiye erliğine atanma şartları” başlıklı 15 inci maddesinde de; itfaiye erliğine atanmak için 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesindeki şartların yanı sıra en az lise veya dengi okul mezunu olması, sağlık açısından kapalı mekan, dar alan ve yükseklik gibi fobisi olmaması kaydıyla itfaiye teşkilatının çalışma şartlarına uygun olması, tartılma ve ölçülme aç karnına, soyunuk ve çıplak ayakla olmak kaydıyla erkeklerde en az 1.67 m, kadınlarda en az 1.60 m boyunda olmak ve boyun 1 m den fazla olan kısmı ile kilosu arasında ( +,-) 10 kg. dan fazla fark olmamak ve sınavın yapıldığı tarihte 25 yaşını doldurmama şartlarının aranacağı belirtilmiş ve 16 ncı maddesinde de; ilk defa itfaiye eri kadrolarına atanacakların yazılı ve sözlü sınav şekline ilişkin düzenlemeler yer almıştır.
Belediye İtfaiye Yönetmeliğinde 14.11.2017 gün ve 30240 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişiklikle Yönetmelik’in “Başka memurluklardan naklen geçiş” başlıklı 18 inci maddesi;
“Diğer kamu kurum ve kuruluşları veya belediye hizmet birimlerinde asıl memur kadrosunda çalışanlardan, itfaiye erliğine geçmek isteyenler; 30 yaşını aşmamaları, 15/A maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (e), (f) bentlerindeki şartları taşımaları ve 15/E maddesinde öngörülen sınavda başarılı olmaları kaydıyla, 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuat hükümlerine uyularak itfaiye eri kadrosuna atanabilir.”
şeklinde değiştirilmiştir.
İtfaiye erliğine ilk defa atanacaklarla ilgili düzenlemeler yönetmeliğin 15, 15/A, 15/B, 15/C, 15/Ç, 15/D, 15/E, 15/F ve 15/G maddelerinde yer almıştır. “Sınava Kabul için ön şartlar” başlıklı 15/A maddesinde, sınava katılmak isteyenlerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde belirtilen genel şartları taşımaları, en az lise veya dengi okul mezunu olmaları, tartılma ve ölçülme aç karnına, soyunuk ve çıplak ayakla olmak kaydıyla erkeklerde en az 1.67 metre, kadınlarda en az 1.60 metre boyunda olmak ve boyun 1 metreden fazla olan kısmı ile kilosu arasında (+,-) 10 kilogramdan fazla fark olmaması, sınavın yapıldığı tarihte 30 yaşını doldurmamış olmaları, geçerlilik süresi dolmamış KPSS puan türünden sınav duyurusunda belirtilmiş olan asgari puanı almış olmaları, sağlık açısından kapalı mekan, dar alan ve yükseklik gibi fobisi olmaması kaydıyla itfaiye teşkilatının çalışma şartlarına uygun olmaları, itfaiye teşkilatının ihtiyacına göre belirlenen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümlerince verilen sürücü belgesine sahip olmaları gerektiği, 15/E maddesinde adayların bilgi ve yeteneklerini ölçecek şekilde yazılı veya sözlü ile uygulamalı olmak üzere iki bölüm halinde sınav yapılacağı, 16/B maddesinde ataması yapılanların sınavla ilgili belgelerin ilgililerin özlük dosyalarında saklanacağı, 16/C maddesinde sekretarya hizmetlerinin insan kaynaklarından sorumlu birim tarafından yürütüleceği belirtilmiştir.
Belediye İtfaiye Yönetmeliğinde itfaiye teşkilatı personelinin görev ve yetkileri, mesleğe alınmaları ve nitelikleri ile unvanların düzenleniş biçimi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, itfaiye personelinin göreve alınmasının belli niteliklere bağlandığı görülmektedir. Görevin özelliği de bunu gerektirmektedir. Bu bağlamda naklen geçişler de uygulanacak kurallar ayrı bir maddede belirtilmiştir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; anılan yönetmeliğin 18 inci maddesindeki; “Diğer kamu kurum ve kuruluşları veya belediye hizmet birimlerinde asıl memur kadrosunda çalışanlardan, itfaiye erliğine geçmek isteyenler; 30 yaşını aşmamaları, 15/A maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (e), (f) bentlerindeki şartları taşımaları ve 15/E maddesinde öngörülen sınavda başarılı olmaları kaydıyla, 657 sayılı Kanuna ve diğer mevzuat hükümlerine uyularak itfaiye eri kadrosuna atanabilir.” hükmü dikkate alınmaksızın ............................ gün ve ........................... sayılı onay ile 15 kişinin itfaiye erliğine atandığı anlaşılmıştır.
İdare/kamu hukukunda atama/görevlendirme belli şart ve niteliklere bağlanmıştır. Belirtilen kadrolara atanma veya görevlendirme ancak şartların sağlanmasıyla mümkündür. Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken/başka kadroya atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun sağlanmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgililerin gerekli koşulları taşımadan itfaiye erliğine atandığı anlaşıldığından bu görevi yürütebilmesine olanak da bulunmamaktadır.
İstikrar bulan Danıştay kararlarında da belirtildiği üzere idarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi ile atama şartlarını taşımaması durumunda süre kaydı aranmaksızın bütün işlemleri geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişilerin mevzuata aykırı bir şekilde atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle hatalı atama yapılan kadroya ilişkin ödenen tutarlar her zaman geri alınabilir.
Kazanılmış hak ilkesi, hukuk devleti ilkesinin bir alt ilkesi olup yürürlükteki hukuk kurallarına göre bir hak elde eden kişinin daha sonra bu kuralın değişmesi ya da kaldırılması sonucunda daha önce elde etmiş olduğu hakkın hukuken korunmasını ifade eder. Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere bir hakkın “kazanılmış hak” olarak kabulü, öncelikle o hakkın hukuka uygun elde edilmiş olmasına bağlı bulunmaktadır.
Diğer taraftan, bu kişilere itfaiye erliğine atanmadan önceki aylarda da itfaiye erlerine verilen özel hizmet tazminatı ve yan ödeme puanı üzerinden ödeme yapıldığı görülmüştür.
17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar”ın 3 üncü maddesinde;
“(1) a) I sayılı Cetvelin (A), (D), (E), (F), (G) ve (H) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (A), (B) ve (D) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde;
1) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde yer alan kadro unvanları,
2) Kamu iktisadi teşebbüslerinin 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere göre tespit olunan kadro unvanları,
3) (1) ve (2) numaralı alt bentler dışında kalan çeşitli mevzuat hükümlerine göre verilmiş unvanlı ve unvansız kadrolarda, kadro veya görev unvanları,
b) I sayılı Cetvelin (B) ve (C) bölümlerinde yer alan zamlar ile II sayılı Cetvelin (C), (E) ve (F) bölümlerinde yer alan özel hizmet tazminatının ödenmesinde, anılan bölümlerde ayrıca belirtilen istisnai durumlar hariç olmak üzere, personelin işgal ettiği kadronun sınıfı ve kariyeri,
c) III sayılı Cetvelde yer alan diğer tazminatların ödenmesinde Cetveldeki düzenlemeler,
esas alınır.”
denilmektedir.
Özel hizmet tazminatı ve yan ödeme puanı ödenmesinde kişinin bulunduğu kadro esas alınmaktadır. Bu kişiler 26.02.2019 öncesi şoför kadrosunda olduklarından dolayı bu kişilere şoföre verilen özel hizmet tazminatı ile yan ödeme puanı verilmelidir. Şoför kadrosunda olan kişilere itfaiye erinin özel hizmet tazminatı ile yan ödeme puanının verilmesi Kararnameye aykırıdır.
Sonuç olarak, yönetmeliğe aykırı şekilde itfaiye erliğine atama yapılması ile şoför kadrosunda bulunan kişilere itfaiye erleri için öngörülen yan ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenmesinde mevzuta uyarlığın bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, şoför kadrosunda bulunan kişilere itfaiye erleri için öngörülen yan ödeme ve özel hizmet tazminatının ödenmesi ve bu kişilerin sınavsız olarak itfaiye erliğine atanması sonucu oluşan .................................. TL kamu zararının;
.......................TL’sinin Harcama Yetkilisi ..................... (................), Gerçekleştirme Görevlisi ................... (.........................) ile atama olurunda arz eden ....................... ile olur veren ...........................’a,
......................TL’sinin Harcama Yetkilisi .................... (.................), Gerçekleştirme Görevlisi .................... (......................) ile atama olurunda arz eden ....................... ile olur veren .........................’a,
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
karar verildi.