Danışmanlık hizmet alımı
Üniversite bünyesinde memurlar eliyle yürütülmesi gereken işlerin danışmanlık hizmeti alınarak yerine getirilmesi sonucu …. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının D. Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler 1. Genel ilkeler başlıklı 128 inci maddesine göre, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Yönetim Örgütleri” başlıklı 51 inci maddesinde;
“a. Yükseköğretim üst kuruluşlarında başkana, üniversitelerde rektöre bağlı, merkez yönetim örgütünün başında bir genel sekreter ve hizmetlerin gerekli kıldığı daire başkanları, müdürler, danışmanlar, hukuk müşavirleri, uzmanlar ile büro ve iç hizmet görevlerini yapmak
üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar ve diğer görevliler bulunur. ...”
Aynı kanunun “Atama esasları” başlıklı 52 nci maddesinde;
“Genel Sekreter ile daire başkanları, müdürler, hukuk müşavirleri ve uzmanlar, yükseköğretim üst kuruluşlarında ilgili kuruluşların görüşü alınarak Yükseköğretim Üst Kuruluşunun Başkanı; üniversitelerde ise yönetim kurulunun görüşü alınarak rektör tarafından atanır. ... ”
hükümleri bulunmaktadır.
Yukarıdaki hükümlere göre; üniversitelerde rektöre bağlı danışmanlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar ve diğer görevliler arasından üniversite yönetim kurulunun görüşü alınmak şartıyla rektör tarafından atanabilecektir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Üst Yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;
Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.
Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler” hükmü yer almaktadır.
Aynı Kanunun “Malî hizmetler Birimi” başlıklı 60 ıncı maddesinde ise;
“Kamu idarelerinde aşağıda sayılan görevler, malî hizmetler birimi tarafından yürütülür: ...
k) Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak.
n) Malî konularda üst yönetici tarafından verilen diğer görevleri yapmak. …” hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca 12 Temmuz 2006 tarih ve 26226 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İç Denetçilerin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5 inci maddesinde;
“İç denetim, nesnel güvence sağlamanın yanında, özellikle risk yönetimi, kontrol ve yönetim süreçlerini geliştirmede idarelere yardımcı olmak üzere bağımsız ve tarafsız bir danışmanlık hizmeti sağlar. Danışmanlık hizmeti, idarenin hedeflerini gerçekleştirmeye yönelik faaliyetlerinin ve işlem süreçlerinin sistemli ve düzenli bir biçimde değerlendirilmesi ve geliştirilmesine yönelik önerilerde bulunulmasıdır.” ifadeleri yer almaktadır.
Yapılan incelemelerde, Üniversite Yönetim Kurulunun ….. tarihli kararıyla …….’in mali işler konusunda Rektör Danışmanı olarak görevlendirilmesine karar verildiği, ….. tarihinde kendisi ile ….. (Rektör) ve ….. (Genel Sekreter V.) arasında sözleşme yapıldığı, sözleşmenin …. inci maddesinde sözleşmenin konusunun “Danışmanın Üniversiteye mali işler konusunda hizmet vermesini ifade eder.” olarak belirlendiği görülmüştür. Bunun sonucunda ….., hizmet alımı suretiyle mali işler konusunda Rektör Danışmanı olarak görevlendirilip sürekli ve düzenli çalışması için kendisine yer tahsis edilmiş ve mali konulara ilişkin bilgiler kendisiyle paylaşılmıştır.
Sorumlulardan ….., ….. ve …. benzer mahiyetteki savunmalarında özetle; ilgili kişiye danışmanlığı süresi içinde, kamusal denetim/gözetim görev ve yetkisi verilmediğini, kamu hizmetinin görülmesine ilişkin usul ve esaslar çerçevesinde memurlarının görmesi gereken işlerin rektör danışmanına verilmediğini, ilgili kişinin stratejik plan çalışmalarında kullanılmak üzere, mali işler konusunda danışmanlık yaptığını belirtmişlerdir.
Sorumlulardan ….., ….., …., ….. ve …. benzer mahiyetteki savunmalarında özetle, hukuka aykırılığı söz konusu olan işlemin hizmet alımı işi olduğunu, bunun ilgili sorumlular tarafından yapıldığını, Üniversite Yönetim Kurulu toplantısı esnasında dağıtılan gündemin maddeleri arasında mali danışman atanmasına dair herhangi bir madde bulunmadığını, gündem kapsamında ….’in mali danışman olarak atanmasının görüşülmediğini, gündem maddelerinin tamamlanmasının ardından Rektörün, kendisine mali konularda destek verecek bir danışman istediğini bildirdiğini, …..’in mali danışman olarak atanmasının Üniversite Yönetim Kurulu üyelerinin görüşlerine sunulmadığını ve oylama yapılmadığını, dolaysıyla kamu zararının şartlarından biri olan irade bozukluğu (kusur, ihmal ve kasıt) olmadığından kendilerinin doğrudan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerektiğini belirtmişlerdir.
Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan ve yukarıda yer verilen; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hükümdür. Söz konusu hüküm doğrultusunda kamu tüzel kişiliği tarafından yerine getirilmesi gereken işlerin memurlar eliyle gördürülmesi gerekmektedir.
Üniversitelerde rektöre bağlı danışmanlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar ve diğer görevliler arasından üniversite yönetim kurulunun görüşü alınmak şartıyla rektör tarafından atanabilmektedir. Üniversite organizasyon yapısı içerisinde olan mali hizmet birimleri ve Strateji Başkanının görevlerinden biri de Rektöre mali konularda danışmanlık yapmaktır. Kamu görevlilerinin yetkileri ve sorumlulukları mevzuat hükümleri ile belirlenerek kamuya ait bilgi ve belgelerin korunması sağlanırken bu görevlere ait bilgi ve belgelerin kamu görevlisi olmayan kişilerle paylaşılması risk oluşturmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre görev yapan memurlara bir takım yetkiler verildiği gibi bu yetkilerin kullanılması sürecinde sorumluluklar da verilmiştir. Dolayısıyla memurlar tarafından yürütülmesi gereken işlerin üçüncü şahıslara gördürülmesi yetki ve sorumluluk dengesini bozmaktadır.
Nitekim 5018 sayılı Kanun, Üst Yöneticileri kurumun mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin sağlanması, gözetilmesi ve izlenmesi konusunda genel sorumlu saymıştır. Mali Hizmetler Birimine ise özel olarak bu alanlarda görev yüklemiştir. Aynı şekilde malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak da mali hizmetler biriminin görevleri arasındadır. Kaldı ki mevzuat gereği Danışmanlık Hizmeti, iç denetim biriminin faaliyetlerinin bir parçasıdır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve açıklamalara göre mali danışmanlık hizmeti Üniversite organizasyon yapısı içerisinde birimler ve görevliler tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. İlgili sözleşmenin incelenmesi neticesinde, Strateji Dairesi Başkanı ve daire çalışanları ile iç denetçilerin görev alanına giren işleri yürütmesi karşılığında bir anlaşma yapıldığı görülmektedir. Ayrıca 5018 Sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre; idarelerinin stratejik planının hazırlanması ve uygulanmasından sorumlu olan üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirmeleri gerekmektedir.
Diğer Sorumlu ..….gerek yazılı gerekse de sözlü savunmasında, sözleşmenin konusunun mali danışmanlık olmadığını, “mali” ifadesinin sehven yazılmış olduğunu, ilgili kişinin stratejik plan çalışmalarında kullanılmak üzere danışmanlık yapmış olduğunu belirtmiş olsa da;
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 9 uncu maddesine dayanılarak hazırlanan 26.05.2006 gün ve 26179 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Genel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde,
‘‘Stratejik planlama sürecinde;
…..
c) Stratejik planların doğrudan doğruya kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanması zorunludur. İhtiyaç duyulması hâlinde idare dışından temin edilecek danışmanlık hizmetleri sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularıyla sınırlıdır.’’
denilmiş, 26.05.2006 gün ve 26179 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik 26.02.2018 gün ve 30344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 23 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 26.02.2018 gün ve 30344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Genel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
‘‘Stratejik planlama sürecinde aşağıdaki genel ilkelere uyulur:
a) Stratejik planlar bilfiil kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanır.
b) Kamu idaresi çalışanlarının, kamu idaresinin hizmetlerinden yararlananların, kamu idaresinin faaliyet alanı ve hizmetleri ile ilgili sivil toplum kuruluşlarının, ilgili kamu idareleri ile diğer paydaşların katılımları sağlanır ve katkıları alınır.
c) Taşra teşkilatı bulunan kamu idareleri, stratejik plan hazırlama sürecinde hedef ve performans göstergelerini taşra teşkilatlarıyla işbirliği içerisinde belirler.
ç) Çalışmalar, üst yönetici başkanlığında, tüm birimlerin aktif katılım ve katkılarıyla strateji geliştirme biriminin koordinatörlüğünde yürütülür.
d) Stratejik planlama sürecinin etkili ve etkin bir şekilde yürütülmesinden tüm birimler sorumludur.
e) Kamu idareleri için uzun süreli analiz gerektiren çalışmalar stratejik plan hazırlık sürecinden önce özel bir çalışma olarak başlatılır.
f) Taşra teşkilatı bulunan kamu idarelerinde, taşra teşkilatlarının stratejik yönetim kapasitesinin artırılmasına yönelik önlemler merkez teşkilatınca alınır.
g) İlgili tüm kamu idareleri birbirleri ile uyum, işbirliği ve eşgüdüm içerisinde çalışır.
ğ) Stratejik plan hazırlama süreci Bakanlık ile yakın işbirliği içerisinde yürütülür.
h) Kamu idarelerinin stratejik planları; Kanuna, bu Yönetmeliğe, Kılavuza, rehberlere ve Bakanlıkça yayımlanan stratejik planlamaya ilişkin tebliğlere uygun olarak hazırlanır.’’
İlgili yönetmeliğin ilk halinde, sadece yöntem ve süreç danışmanlığı ile eğitim hizmetleri konularında ihtiyaç duyulması hâlinde idare dışından danışmanlık hizmetleri alınabileceğine izin verilmişken, 2018 yılında yapılan düzenleme ile bu hüküm de kaldırılarak stratejik planların bizzat kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından hazırlanması zorunlu kılınmıştır.
İdare “hizmet” tanımı içerisine giren işlerini, 4734 sayılı Kanunda yazılı esas ve usuller çerçevesinde hizmet sunucularından hizmet satın almak suretiyle yerine getirebilmektedir. Ancak, idarelerin kendi personeli eliyle yürütmesi gereken hizmetlerin üçüncü şahıslara gördürülmemesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu idarelerinin, ihtiyaç duydukları hizmetleri satın alırken, satın alacakları hizmetin gerçek ve zorunlu bir ihtiyaç olup olmadığını, “hizmet” tanımı içine girip girmediğini, satın almak suretiyle verecekleri hizmetin kendi personeline verilmiş görevler arasında sayılıp sayılmadığını değerlendirmeleri gerekir.
Alımı yapılan danışmalık işinin, Kamu İdarelerinde Stratejik Planlamaya İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik gereği bilfiil kamu idarelerince ve idarelerin kendi çalışanları tarafından yapılması gereken iş olduğundan bu iş karşılığı gider yapılması ve bedelinin üniversite bütçesinden ödenmesi mümkün değildir.
Ayrıca yapılan savunmalardan danışman olarak görevlendirilen kişinin herhangi bir somut rapor hazırlamadığı, yaptığı işi gösterir bir belge de bulunmadığı anlaşılmıştır.
Neticeten; kamu kurumlarına mevzuatla verilen asli görevlerinin kendi çalışan personeli aracılığıyla yerine getirilmesi gerekmekte iken bu tür görevlerin dışarıdan hizmet satın alınarak yerine getirilmesinin açıkça yukarıda belirtilen yasal düzenlemelere aykırıdır ve bu çerçevede yapılan ödemeler kamu zararı oluşturmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 inci maddesinde; “… Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir” denilmekte ve gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli olan belgelerin hazırlanması görevlerini yürütecekleri hüküm altına alınmıştır. Maddenin devam eden fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirtilmiştir.
İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön mali kontrolün kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde;
“Ön mali kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.
Ön mali kontrol harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile mali hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur…
Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemler, harcama birimleri ve mali hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Mali karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir” hükümleri yer almaktadır.
5018 sayılı Kanunun ilgili maddeleri ve söz konusu Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; mali karar ve işlemlerin merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönünden kontrolü, harcama birimlerine verilen bir sorumluluktur ve bu sorumluluk harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin uhdesindedir.
Yine 5018 sayılı Kanunda açıkça belirtildiği üzere üst yöneticinin sorumluluğu altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesini ve kullanılmasını sağlaması, kayıp ve kötüye kullanımını önlemesi, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetmesi gerekmektedir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Üniversite Yönetim Kurulu” başlıklı 15 inci maddesinde; üniversite yönetim kurulunun idari faaliyetlerde rektöre yardımcı bir organ olduğu ifade edilmiştir. Üniversite Yönetim Kurulunun ilgili kararda sadece danışmanlık hizmeti alınmasına karar verdiği, hizmetin içeriğine yönelik herhangi bir belirleme yapmadığı görülmüştür. Bu nedenle oluşan kamu zararından Üniversite Yönetim Kurulu Üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır.
Diğer yandan; …… ile ….. (Rektör) ve …… (Genel Sekreter V.) arasında yapılan sözleşmenin “Sözleşme tutarı” başlıklı ….. maddesinde; “Üniversite tarafından danışmana …. inci maddede süresi belirlenen hizmeti karşılığında toplamda ….. (……)TL+stopaj+damga vergisidir. Sözleşme damga vergisi …… tarafından ödenecektir.” hükmüne yer verilmesi neticesinde; adı geçen kişi tarafından …. tarih ve ….. nolu tahsilat alındısı ile ….. TL sözleşme damga vergisi ödenmiştir.
Bu itibarla; Üniversite bünyesinde memurlar eliyle yürütülmesi gereken işlerin danışmanlık hizmeti alınarak yerine getirilmesi sonucu oluşan ….. TL kamu zararının;
….. TL’si …. tarih ve …… nolu tahsilat alındısı ile ahiz …..’den tahsil edildiğinden ilişilecek husus kalmadığına,
Geriye kalan …. TL kamu zararının Diğer Sorumlu …….., Harcama Yetkilisi ….. …..ile Gerçekleştirme Görevlisi …….’a
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ….. ile Üye …..’un Karşı Oy Gerekçesi:
““4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ...” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde;
“4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ‘Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler’ kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.”
denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında stratejik plan danışmanlık hizmeti konusunda danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine danışmanlık yaparak destek olmaktır. Dolayısıyla danışmanlık hizmetinin alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından yapılan ödeme hakkında yasal düzenlemelere uygun olduğuna karar verilmesi gerekmektedir.”