Danışmanlık hizmet alımı
………. tarih ve ………. sayılı İlamın ………..’uncu maddesiyle;
………….belediyesinin mali yönetim ve muhasebe konularında danışmanlık hizmeti alınması ile ilgili olarak; salt 4734 sayılı Kanun’un 22/d maddesi hükmüne dayanarak doğrudan temin usulü ile alınan işin teknik şartnamesinin kapsamı ile mali hizmetler/harcama biriminin görev tanımının aynı olduğundan bahisle asli ve sürekli işlerin danışmanlık hizmeti yoluyla alındığının iddia edilemeyeceği, hizmet alım işine kamu idaresinin ihtiyacının olup olmadığının, zorunlu olarak alınması gereken iş olup olmadığının ve yüklenicinin bu iş kapsamında hangi yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin irdelenmesinin temini için ………… TL’nin hüküm dışı bırakılmasına karar verilmişti.
Bu defa, konuyla ilgili olarak gerekli değerlendirmeler yapılarak ek rapor düzenlendiği görüldüğünden 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesinin 3 üncü fıkrası gereğince hüküm dışı kararının kaldırılarak konunun görüşülmesinin devamına karar verildi.
Anayasanın 128'inci maddesinde; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:
“Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”
Aynı Kanun’un “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:
“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 55’inci maddesinde iç kontrolün tanımı, 56’ncı maddesinde iç kontrolün amacı, 57’nci maddesinde kontrolün yapısı ve işleyişi, 58’inci maddesinde ön mali kontrol, 60’ıncı maddesinde mali hizmetler birimi, 63’üncü maddesinde iç denetim, 64’üncü maddesinde ise iç denetçinin görevleri ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
Anılan Kanun hükümleri incelendiğinde asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle yapılması asıldır. Asli ve sürekli görevlerle ilgili olarak Danışmanlık hizmeti alınamaz. 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak düzenlenmesi, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınabileceği anlamına gelmemektedir. Nitekim idare “hizmet” tanımı içerisine giren işlerini, 4734 sayılı Kanunda yazılı esas ve usuller çerçevesinde hizmet sunucularından hizmet satın almak suretiyle yerine getirebilmektedir. Ancak, idarelerin kendi personeli eliyle yürütmesi gereken hizmetler için hizmet alım ihalesine çıkılmaması gerekir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu idarelerinin, ihtiyaç duydukları hizmetleri ihale yoluyla satın alırken, satın alacakları hizmetin gerçek ve zorunlu bir ihtiyaç olup olmadığını, “hizmet” tanımı içine girip girmediğini, satın almak suretiyle verecekleri hizmetin kendi personeline verilmiş görevler arasında sayılıp sayılmadığını değerlendirmeleri gerekmektedir.
Bu kapsamda, alımı yapılan “mali yönetim ve muhasebe konularında danışmanlık hizmeti” işinin Kanuni düzenlemeler gereği bilfiil kamu idaresince kendi çalışanları tarafından yapılması gereken iş olduğu; mali hizmetler, destek hizmetleri, insan kaynakları müdürlükleri gibi hizmet alımı sonrası desteklenebilecek birimlerde eğitim durumları itibarıyla yeterli sayıda personel bulunduğu; uygulamada yapılan hizmet alımının uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, işin teknik şartnamesinin genel kapsamlı ifadeler içerdiği anlaşıldığından ihale yoluyla alınması mümkün olmayan hizmet için yapılan harcamalarda da mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.
Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;
Mali yönetim ve muhasebe konularında ……… aylık hizmet alınmasını talep eden ve doğrudan temin onay belgesinde onaya arz eden şef …………. ile hizmet alınmasını talep eden, doğrudan temin onay belgesinde uygun bulan ve idare adına sözleşmeyi imzalayan İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü …………….’in mevzuata aykırı işlem nedeniyle Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi ile birlikte sorumlulukları bulunmaktadır.
Bu itibarla, yapılan açıklamalara ve mevzuata aykırı olarak idare personelinin yapması gereken mali yönetim ve muhasebe konularında danışmanlık işinin doğrudan temin yöntemiyle üçüncü kişilerden alınması sonucu oluşan …………. TL kamu zararının;
………….. TL’sinin hizmet alınmasını talep eden, doğrudan temin onay belgesinde onaya arz eden Gerçekleştirme Görevlisi ………….. ile hizmet alınmasını talep eden, doğrudan temin onay belgesinde uygun bulan ve idare adına sözleşmeyi imzalayan Harcama Yetkilisi ……………..’e (………..),
………. TL’sinin hizmet alınmasını talep eden ve doğrudan temin onay belgesinde onaya arz eden ………. ile hizmet alınmasını talep eden, doğrudan temin onay belgesinde uygun bulan ve idare adına sözleşmeyi imzalayan Harcama Yetkilisi …………… ile Gerçekleştirme Görevlisi …………..’e (memur),
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı …………..’in karşı oy gerekçesi;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna “... veya benzeri alanlardaki hizmetler ...” demekle “teknik, mali ve hukuki hizmetlerin” geniş olarak yorumlanmasını gerektiren ifade kullanmıştır. Ayrıca “danışmanlık” tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanun’un 48’inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;
“4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde ‘Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.”
Denilerek hizmet tanımı geniş yorumlanmış ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır. Yine 5393 sayılı Belediye Kanunun 60’ncı maddesinde “danışmanlık hizmeti” belediye giderleri içerisinde sayılmıştır.
Yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında …………Belediyesince mali ve muhasebe konularında danışmanlık hizmeti alınmasında mevzuata aykırı durum bulunmamaktadır. Kaldı ki hizmetin ifası kamu görevlileri eliyle yapılmaktadır. Hizmet sunucusunun yaptığı iş kamu görevlilerine teknik ve hukuki konularda danışmanlık yaparak destek olmaktır. Dolayısıyla danışmanlık hizmetinin alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından sorgu konusu ……….. TL ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir.”