Sosyal denge
İdare ile yetkili sendika arasında akdedilen sosyal denge sözleşmesine istinaden ödenen sosyal denge tazminatlarının, bazı personel yönünden ilgili mevzuatıyla belirlenen tavan tutarı aşarak ödenmesi suretiyle ………………………. TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak,
Uluslararası Çalışma Örgütünün değişik tarihlerde gerçekleştirdiği Genel Konferanslarında kabul edilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisince de birer kanunla onaylanmasının uygun bulunması üzerine tasdik edilen sözleşmelerle, kamu hizmetlerinde çalışanların örgütlenme hakkı ve istihdam koşullarının belirlenme yöntemleri konularında bazı hakların sağlanması yoluna gidildiği görülmektedir. Her ne kadar Anayasamızın 90 ıncı maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş uluslararası antlaşmalar kanun hükmünde olup bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamamakta ise de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 7 nci maddesine göre “Yasama yetkisi” Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir ve bu yetki devredilemez. Anayasa’nın 128 inci maddesinde ise memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 08.08.1951 tarih ve 5834 sayılı yasayla onaylanması uygun bulunan ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 98 no.lu ILO sözleşmesinde, çalışanlara toplu pazarlık ve toplu sözleşme hakkı getirilmiştir; ancak çalışanlara tanınacak mali hakların sözleşme ile serbestçe belirlenebileceği ve imzalanacak bu sözleşmenin de normlar hiyerarşisine göre Kanun hükümlerinin üzerinde olacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Anayasa’nın 90 ıncı maddesi bir Anayasa hükmü olduğu gibi 128 inci maddesi de bir Anayasa hükmüdür. Dolayısıyla her iki hükmün beraber değerlendirilerek memurlara toplu sözleşme hakkı verilmekle birlikte; memurlar adına yapılacak sözleşmelerde yine kanunlarla belirlenen usul ve esaslara uyması gerekmektedir.
Diğer taraftan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.
Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir”
hükmü yer almaktadır.
Anayasanın mezkur 53 üncü maddesi doğrultusunda 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 15 inci maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.”
denilmektedir.
4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…”
denilmekle birlikte,
Mezkur Kanun'un Geçici 14 üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz”
hükümlerine yer verilmiştir.
Bununla birlikte “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme” nin yerel yönetim hizmet koluna ait düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1 inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32'nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %100'üdür.” denilmekte, 7 nci maddesinde ise; "4688 Sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan “31.12.2015” ibaresi “31.12.2017” şeklinde uygulanır”
denilmektedir.
Buna göre, 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2017 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2017 tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2017 tarihine kadar ki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesi ile belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında görev yapan kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu tazminatın hangi usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceği ise 4688 sayılı Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde ve aynı Kanuna istinaden yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçememek üzere söz konusu idareler ile bu idarelerde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında yapılacak sözleşme ile belirlenmektedir.
Anılan Kanuna istinaden yapılan 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmede sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100’ü olarak belirlenmiştir.
Diğer bir ifadeyle, yukarıda sıralanan madde hükümleri ile Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceğinin 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesi ile, Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek ödenecek tazminatın aylık tutarının nasıl belirleneceğinin ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi ile belirtildiği görülmektedir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
İdare ve ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan bir sözleşmenin olduğu ancak, en son sosyal denge sözleşmesinin mevzuatında belirtilen şekliyle düzenlenmediği ve personelin tazminat tavan tutarının mevzuatına göre tespit edilmediği; idare tarafından 2017 yılında personele ödenen sosyal denge tazminat tutarlarının tespitinde yukarıda belirtilen kıyaslama ve mevzuat hükümlerine aykırı olarak gerek 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmede gerekse de Toplu Sözleşme’de yer alan tavan tutarların aşıldığı anlaşılmaktadır.
Şöyle ki,
İdare ile Belediye ve ……………………. Sendikası arasında .... tarihinde imzalanan ve .....-....... tarihleri arasında geçerli olan toplu sözleşmenin (sosyal denge sözleşmesi) “Aylık Sosyal Denge Yardımı Miktarları” başlıklı14 üncü maddesinde;
“657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olan ve fiilen görev yapan Başkan Yardımcıları, fiilen görev yapan birim müdürlerine aylık ………………..-TL (………….. Lirası) sosyal denge yardımı yapılır.
Diğer bütün memurlara aylık …………...-TL (………. Türk Lirası) sosyal denge yardımı yapılır.
İşveren, Ramazan Bayramında ………….-TL (………….. Türk Lirası); Kurban Bayramında ……………-TL (………………. Türk Lirası) öder.” hükümleri yer almaktadır.
Diğer yandan, 4688 sayılı Kanun uyarınca imzalanan 3. Dönem Toplu Sözleşme’ye göre 2017 yılında ödenebilecek sosyal denge tazminatı tavan tutarları; 2017 yılının ilk altı ayı için brüt ..... TL, ikinci altı ayı için brüt .....TL’dir (Söz konusu tavan tutarlar en yüksek devlet memuru aylığının, ek gösterge dâhil, %100’üdür).
Bu durumda; 4688 sayılı Kanun uyarınca imzalanan Toplu Sözleşme ile belirlenen tavan tutar ile 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmeye istinaden unvanlar itibariyle ödenebilecek ortalama aylık tutarlar karşılaştırıldığında:
Başkan yardımcıları ve Müdürler için 2017 yılının tamamında; 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca söz konusu personele unvanlar itibariyle yapılan ödemelerin ortalama aylık tutarının tavan tutar olarak esas alınması, diğer personel içinse, 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme’de düzenlenen tavan tutarın esas alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla, 2017 yılında, yukarıda belirtilen şekliyle tespit edilen tavan tutarın üzerindeki tüm ödemeler kamu zararına neden olacaktır.
İdare ile Belediye ve ……………… Sendikası ( ……………….SEN)arasında ..... tarihinde imzalanan ve ......-.... tarihleri arasında geçerli olan toplu sözleşmenin (sosyal denge sözleşmesi) “Aylık Sosyal Denge Yardımı Miktarları” başlıklı 14 üncü maddesinde ise;
“Kamu Görevlilerine 4688 Sayılı Kanun kapsamında verilebilecek aylık net Sosyal Denge Tazminatı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
D.M.K’na tabi Başkan Yardımcısı olarak görev yapanlara; net ………….. (…………..) TL,
Müdürler ile 5393 Sayılı Kanunun 49. Maddesine göre Sözleşmeli memur olanlardan başkanlık onayı ile müdür olarak görevlendirilenlere, Harcama Yetkilisi ve Muhasebe Yetkilisine net …………… (……………)TL,
Müfettiş, Avukat, Uzman, Mali Uzman ve yardımcıları ile İç Denetçilere net …………(……………. TL,
Müdür Yardımcıları, Şef, Zabıta Amiri, Zabıta Komiserine ve Zabıta Komiser Yardımcısına net ……………. (…………….) TL,
Diğer Memurlara net …………… (……………) TL,
Sözleşmenin 4/A maddesi kapsamına dahil çalışanlarına; Ramazan Bayramı için net …………(…………..) TL, Kurban Bayramı için net …………….(…………….) TL,
Sosyal Denge Tazminatı ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır. Görüleceği üzere, 2017 yılında geçerli olan sosyal denge sözleşmesi uyarınca yapılan sosyal denge tazminatı ödemeleri bazı personel için tavan tutarın üzerindedir. Dolayısıyla yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yapılan değerlendirilmelerde belirtildiği gibi, tavan tutarın üzerinde yapılan her ödeme (Kamu Zararının Tespitinde Esas Alınan Ödenmesi Gereken Tutara ilişkin Açıklama Tablosu’nda görüleceği üzere) ile kamu zararına neden olmuştur.
Sorumlular tarafından yapılan savunmalarda özetle;
4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesindeki düzenlemenin, mahalli idareler personeline 15/3/2012 tarihinden sonra imzalanmış ve uygulamaya konulmuş olan toplu sözleşmelerin usul ve esaslarını düzenleyen mahiyet arz ettiği, bu halde gerek kanunun lafzı ve gerekse yürürlük hükmü dikkate alındığında 15/3/2012 tarihinden önce imzalanmış olan toplu sözleşme (sosyal denge sözleşmesi) uygulamalarında 4688 sayılı Kanun’un ancak lehe olan hükümlerinin uygulanabileceğini, Kanun’un geçici 14 üncü maddesiyle sosyal denge sözleşmelerini yenileyebilme-uzatabilme olanağının sağlandığını; 4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesindeki 31.12.2015 tarihinin, 3. Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2017 olarak revize edildiğini ve bundan dolayı 09.01.2012 tarihinde imzalanan sosyal denge sözleşmesinin 2017 yılında da uygulanması gerektiğini, sorguda belirtilen kamu zararı tutarlarının aylık bazda hesaplandığını; bu yönde yapılan hesaplamaların sorumlular aleyhine olduğunu ve olası kamu zararı hesabını arttırdığını, yıllık bazda hesaplanan kamu zararının daha düşük bir miktar olduğunu ifade etmişler ise de;
Sosyal denge tazminatı, 4688 sayılı Kanun’un 32 nci ve geçici 14 üncü maddeleri ile 375 sayılı KHK’nin ek 15 inci maddesi ve dönemler itibariyle akdedilen Toplu Sözleşme hükümlerine göre ödenmektedir. Diğer bir ifade ile, sosyal denge tazminatının hukuki saha çizgilerini mezkur yasal düzenlemeler oluşturmaktadır. Dolayısıyla, sosyal denge sözleşmelerinin içerik ve süre olarak düzenlemesinde ilgili mevzuatın hükümlerine uyulması kamu idareleri için yükümlülük olup hukuk düzeni için de elzemdir.
4688 sayılı Kanun’un 32 nci maddesinde, sosyal denge tazminatının 375 sayılı KHK’nin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde ödeneceği açıkça ifade edilmiştir. 375 sayılı KHK’nin ek 15 inci maddesinde ise; sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarının, 4688 sayılı Kanun’a göre yapılan Toplu Sözleşme'de belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere, anılan Kanun’da öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, 2016-2017 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme’nin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı dördüncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 nci maddesinde; 4688 sayılı Kanun’un 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarının en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü olduğu, herhangi bir tereddüte mahal vermeyecek açıklıkta ve netlikte ifade edilmiştir.
Diğer yandan; 4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesinde, 15.03.2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği; bu tarih itibariyle yürürlükte bulunan sözleşmeler uyarınca unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarların 4688 sayılı Kanun’a göre yapılan Toplu Sözleşme’de belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmeler uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarların, tavan tutar olarak esas alınabileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, yeni imzalanacak sosyal denge sözleşmelerinde yukarıda belirtilen şekilde, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmelerdeki personel lehine olan hükümler dikkate alınabilecektir.
Diğer bir ifade ile şayet 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan bir sözleşme var ise, bu sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarlar ile 4688 sayılı Kanun’a göre yapılan Toplu Sözleşme’de belirlenen tavan tutar (en yüksek Devlet memuru aylığının-ek gösterge dâhil %100’ü) kıyaslanacak ve yeni sosyal denge sözleşmesinde belirtilmek şartıyla hangisi yüksek ise unvanlar itibariyle tazminat ödemesine esas alınabilecektir. Bu durumda, bir tazminat olan sosyal denge ödemesinin tavanı; personelin kadro unvanına göre, ya Toplu Sözleşme’de belirtilen tavan tutar ya da 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmeler uyarınca unvanlar itibariyle yapılan ödemelerin ortalama aylık tutarı olacaktır.
Bu durumda; 4688 sayılı Kanun uyarınca imzalanan Toplu Sözleşme ile belirlenen tavan tutar ile 11.04.2012 tarihinde geçerli olan sözleşmeye istinaden unvanlar itibariyle ödenebilecek ortalama aylık tutarlar karşılaştırıldığında:
Başkan yardımcıları ve müdürler için 2017 yılının tamamında; 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca söz konusu personele unvanlar itibariyle yapılan ödemelerin ortalama aylık tutarının tavan tutar olarak esas alınması; diğer personel içinse, 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme’de düzenlenen tavan tutarın esas alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır.
Bu bağlamda; kamu zararı hesabında başkan yardımcıları ve müdürler için 15.03.2012 tarihinde geçerli olan sosyal denge sözleşmesinde yer alan unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar; diğer personel içinse, 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme’de düzenlenen tavan tutarın esas alındığı Yargılamaya Esas Rapordan anlaşılmaktadır.
Yine savunmalarda; Kanun’un geçici 14 üncü maddesiyle idarelere sosyal denge sözleşmelerinin yenileyebilme-uzatabilme olanağının sağlandığını; 4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesindeki 31.12.2015 tarihinin, 3. Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2017 olarak revize edildiğini ve bundan dolayı 09.01.2012 tarihinde imzalanan sosyal denge sözleşmesinin 2017 yılında da uygulanması gerektiğini ifade etmişler ise de;
4688 sayılı Kanun’un 28 ve 29 uncu maddelerine göre imzalanan Toplu Sözleşme’de belirlenen tavan tutarın, söz konusu sözleşmeler (15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmeler) uyarınca unvanlar itibariyle yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sosyal denge sözleşmelerinde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ödenen ortalama aylık tutarlar tavan olarak esas alınabilecektir.
Burada, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmelerin 31.12.2015 tarihinden önce sona ermesinden ya da taraflarca karşılıklı feshedilmesinden sonra, 31.12.2015 tarihine kadar yeniden kurulabilecek sosyal denge sözleşmelerinin düzenlenmesinde dikkate alınabilecek tavan tutar konusunda söz konusu idarelere tercih hakkı sunulmaktadır. Diğer bir ifade ile, Toplu Sözleşme’de belirlenen sosyal denge tazminatı tavan tutarının, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarlardan düşük olması halinde, bu sözleşmedeki unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarlar yeni kurulacak sosyal denge sözleşmesinde tavan olarak alınabilecektir.
Kanun maddesinde 31.12.2015 tarihine kadar tercihe bırakılan husus, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmelerin rakamsal düzenlemeleridir. Öte yandan, icazet verilen husus yukarıda belirtilen sözleşmelerin sürekli yenilenmesi ve güncellenmesi değildir. Bu bağlamda, geçici 14 üncü madde kapsamına giren idareler için de tavan uygulaması vardır.
………………….. Belediyesinin geçici 14 üncü maddesi kapsamındaki sözleşmesinin süresinin sona eriş tarihi 31.12.2015’tir. Bu tarih, geçici maddede yer alan “en son” tarih ile örtüşmektedir. En son tarih, 2016-2017 yıllarını kapsayan Toplu Sözleşme ile 31.12.2017 olarak revize edilmeseydi, ………………… Belediyesi için geçici 14 üncü maddenin uygulanma imkanı olmayacaktı. Zira, 31.12.2015 tarihinden önce karşılıklı feshedilen ya da süresi sona eren bir sözleşme yoktur.
Ancak, söz konusu en son tarihin 31.12.2017 olarak revize edilmesi nedeniyle; ………………..Belediyesinin 15.03.2012 tarihinden önce imzalanıp 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan ve yürürlük süresi 31.12.2017 tarihinden önce (31.12.2015 tarihinde) sona eren bir sosyal denge sözleşmesi söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla, bu tarihten sonra akdedilecek sosyal denge sözleşmelerinde; tavan tutar kıyaslamasında, yürürlük süresi 31.12.2015 tarihinde sona eren sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarların dikkate alınması gerekecektir. Bu durumda, unvanlar itibariyle personelin lehine olan tavan tercih edilebilecek, ancak, bu tavan tutarların üzerinde ödeme yapılamayacaktır.
Diğer yandan, geçici 14 üncü maddeye göre, bu maddede belirtilen şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacaktır. Dolayısıyla, yeni akdedilecek sosyal denge sözleşmelerinde, 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmelerin dikkate alınması zorunlu olmayıp idareler dönemler itibariyle Toplu Sözleşmelerde belirlenen en yüksek devlet memuru aylığının %100’ünü de tavan olarak alabileceklerdir.
Geçici 14 üncü maddenin istisna düzenlemelerine ilişkin son tarihlerin sürekli uzatılması, eski sözleşmelerin hem konu hem de rakamsal olarak sürekli yenilenmesi anlamına gelmemektedir. 4688 sayılı Kanun’un geçici 14 üncü maddesiyle, 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 11.04.2012 tarihinde de yürürlükte olan sözleşmeler uyarınca unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarların dikkate alınabilmesine olanak sağlanmıştır.
Savunmalarda; kamu zararı tutarlarının aylık bazda hesaplandığı; bu yönde yapılan hesaplamaların sorumlular aleyhine olduğu ve olası kamu zararı hesabını arttırdığı, yıllık bazda hesaplanan kamu zararının daha düşük bir miktar olduğu ifade edilmiştir.
Sorumlular kamu zararının hesabında tüm yıl elde edilen sosyal denge ödemelerinin ortalamasının alınmasını istemektedirler ki, bu husus 5018 sayılı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesine aykırıdır. Nitekim bahsi geçen madde de;
“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.
Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.
…
Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” denilerek, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış ve ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle giderin gerçekleştirileceği ifade edilmiştir. Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri imza altına aldıkları ödeme emirlerinden sorumlu bulunmaktadırlar. Sosyal denge ödemeleriyle ilgili İdare bünyesinde görevli başka bir personelin imza altına aldığı ödeme emri belgesinde kamu zararı hususuna rastlanılmadıysa ve/veya daha az bir tutarda kamu zararı hesaplandıysa, yıllık ortalama alınarak kamu zararı hesaplanması, kişinin sorumlu bulunmadığı (imza altına almadığı) ödeme emri belgelerinden dahi sorumlu tutulması anlamına gelecektir.
Nitekim bu husus, 14.06.2007 tarih ve 5189/1 no.lu Sayıştay Genel Kurul Kararına da uygun düşmemektedir.
Bahsi geçen kararda; “Harcama yetkilisinin, harcama yetkisini devretmesi halinde harcama yetkisi, devralana geçtiğinden harcama yetkisine ilişkin karar, işlem ve eylemler devir alan tarafından gerçekleştirilmekte, yetkisini devreden harcama yetkilisinin mevzuata aykırı karar alması, işlem yapması veya eylemde bulunması söz konusu olmamaktadır.
Yetkisini devretmek suretiyle harcama sürecinin dışında kalan harcama yetkilisinin kasıt, kusur veya ihmalinden de söz edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemi bulunmayan kasıt, kusur veya ihmali söz konusu olmayan ve bu haliyle herhangi bir zarar ika etmesi de mümkün olmayan harcama yetkilisine mali sorumluluk yüklenmesi mümkün bulunmamaktadır. Harcama yetkilisinin bu durumda sorumlu tutulması, hem 5018 sayılı Kanunla hem de hukukun genel ilkeleriyle bağdaştırılamaz.” denilerek, sorumluluk müessesi açıklanmış ve ödeme emri belgelerini imzalayan sorumluların, imza altına aldıkları ödeme emri belgelerinden mali anlamda sorumlu oldukları ifade edilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, kamu zararı hesabının yıllık ortalama şeklinde hesaplanması mümkün bulunmamaktadır. Şöyle ki; ödeme emirlerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri Rapordan da görüleceği üzere farklı kişiler olabilmektedir ve bu kişilerin sorumlu oldukları kamu zararı tutarları farklılaşabilmektedir. Bu bağlamda, yıllık ortalama üzerinden kamu zararı hesaplanıp, toplam kamu zararının her bir ödeme emrine eşit dağıtılması, kişilerin sorumlu olduğu kamu zararının artmasına ve/veya azalmasına sebep olabilecektir. Bu hesaplama yönteminin sorumluluk müessesesinin dağıtımında hakkaniyetli olmadığı açıktır.
Sorumluluk yönünden yapılan inceleme;
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümden hareketle Belediye Başkanı veya onun yetkili kıldığı Başkan Yardımcısının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmeyi imzalayan sıfatıyla harcama talimatını veren Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunsa da; Belediye Başkanı …………………’in vefat etmesi sebebiyle sorgu tebliğ edilemediğinden savunması alınamayan ilgiliye sorumluluk atfetmek mümkün değildir.
Bununla birlikte, ..... tarihinde taraflar arasında bağıtlanan Sosyal Denge Tazminatı Sözleşmesinde imzası bulunan Belediye Başkan Yardımcısının sorumluluğu bulunmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.
Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” denilmekle birlikte, “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesi; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler” hükümleri uyarınca da, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sözleşmede imzası bulunan Başkan Yardımcısı ile birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla,
Belediye Başkanı …………………….’in vefat etmesi sebebiyle sorgu tebliğ edilemediğinden savunması alınamayan ilgilinin sorumluluğunun bulunmadığına,
İdare ile yetkili sendika arasında akdedilen sosyal denge sözleşmesine istinaden ödenen sosyal denge tazminatlarının, bazı personel yönünden ilgili mevzuatıyla belirlenen tavan tutarı aşarak ödenmesi sonucu oluşan ……………… TL kamu zararının;
……………… TL'sinin Harcama Yetkilisi ………….. (………..), Gerçekleştirme Görevlisi ……………. (…………….), Sözleşmede imzası bulunan …………………’a,
……………… TL'sinin Harcama Yetkilisi ………….. (………..), Gerçekleştirme Görevlisi ……………. (…………….), Sözleşmede imzası bulunan …………………’a,
……………… TL'sinin Harcama Yetkilisi ………….. (………..), Gerçekleştirme Görevlisi ……………. (…………….), Sözleşmede imzası bulunan …………………’a,
Müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleriyle ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle,
karar verildi.