İhalenin vergi borcu olan firma üzerinde bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmemesi
………...Şti. yüklenimindeki “……….. işinde” yüklenici firmanın ihale tarihi itibariyle vergi borcu olmasına karşın ihalenin firma üzerinde bırakıldığı ve geçici teminatının gelir kaydedilmemesi sonucu ……….. TL kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (d) bendinde, Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.
Konuya ilişkin, Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddelerinde ise:
“17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin “son başvuru ve/veya ihale tarihindeki” durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.
17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” denilmektedir.
Anılan hükümler gereğince, her ne kadar ihale tarihi itibariyle yüklenici firmanın vergi borcu mevcut olup, ihale dışı bırakılması öngörülmüşse de, sözleşme tarihi itibariyle vergi borcunun kalmadığı anlaşıldığından kamu zararı oluşmayan ……….. TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına,
Üyeler ……….. ile ………..’un, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi 4. fıkrası (d) bendinde,
“Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı,
Son fıkrasında da,
(Ek fıkra: 28/3/2007-5615/23 md.) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceğinin Kurum tarafından belirleneceği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği,
Hükme bağlanmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.4.1. maddesinde ise konu,
“Yıllık gelir, yıllık kurumlar, katma değer, özel tüketim, özel iletişim ve banka ve sigorta muameleleri vergileri, gelir ve kurumlar vergisine ilişkin tevkifatlar ve geçici vergiye ilişkin vergi asılları ile bu vergi türlerine ait vergi ziyaı cezaları, gecikme zam ve faizleri bağlamında toplam 5.000 TL’yi aşan tutarlardaki borçlar vergi borcu olarak kabul edilecektir.”
Şeklinde ifade edilmiştir.
Söz konusu ihalede ihale üzerine bırakılan isteklinin, sözleşme imzalama aşamasında, teklif mektubunda ihale tarihi itibariyle vergi borcu olmadığına dair taahhüdünün aksine, ihale tarihi itibariyle vadesi geçmiş ……….. TL vergi borcu olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda yukarıdaki hükümlere göre bu isteklinin ihale dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu işlemin yapılması için de, sorumluların iddialarının aksine sözleşme tarihi itibariyle değil ihale tarihi itibariyle vergi borcunun bulunması yeterlidir. Ayrıca burada ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren isteklinin teklifinin mukayese edilmesi ve ikinci teklife göre idarenin daha avantajlı olduğu gibi değerlendirmeler yapmanın yasal bir temeli yoktur. Bu durumda, 4734 sayılı Kanunun yukarıya alınan 10. maddesi 4. fıkrası (d) bendi ve son fıkrası hükmü gereği, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunan isteklinin ihale dışı bırakılıp geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun tanımlar başlıklı 3. maddesinin (i) bendinde Kamu geliri:
“Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri şeklinde,
Aynı Kanunun 71. maddesinin 1. fıkrasında ise kamu zararı,
“Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde,
Tanımlanmıştır.
4734 sayılı Kanun’a göre, teklif mektubunda gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütte bulunan isteklinin ihale dışı bırakılıp geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemi istekli açısından hukuki mahiyeti itibariyle bir cezadır. 5018 sayılı Kanun’un yukarıya alınan hükmüne göre ise bu işlem, aynı zamanda kamu (idare) açısından bir ceza geliri oluşturmaktadır. İdare tarafından anılan isteklinin ihale dışı bırakılıp geçici teminatının gelir kaydedilmemesi işlemi neticesi ayrıca kamu kaynağında bir artışa da engel olunmuştur. 5018 sayılı Kanunun 71. maddesine göre kamu kaynağında artışa engel olmak kamu zararı oluşturduğundan, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunan isteklinin ihale dışı bırakılıp geçici teminatının gelir kaydedilmemesi nedeniyle meydana gelen kamu zararın sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı oyçokluğuyla,
Karar verildi.