Danışmanlık hizmeti adı altında ihale yapılmaksızın hizmet satın alınması
............. Belediyesi tarafından ............işinde,
............ Belediyesi denetiminin, özel sektör firması olan ............. A.Ş. firmasından 12 ay boyunca her ay doğrudan temin yöntemiyle danışmanlık hizmeti adı altında ihale yapılmaksızın hizmet satın alınması yoluyla yaptırılması sonucunda .............. TL tutarında kamu zararına neden olunduğu,
........Konularıyla ilgili olarak,
..4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, “Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları,
Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetleri, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanması ve benzeri diğer hizmetler,” olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun Danışmanlık Hizmetleri başlığını taşıyan 48’inci maddesine göre, “ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir.
Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.”
Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 5’inci maddesine göre, “Danışmanlık hizmetinin 4734 sayılı Kanunun ikinci kısmının beşinci bölümünde yer alan özel hükümlere tabi olabilmesi için söz konusu işin,
ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda bir hizmet olması ve niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğunun, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiğinin idarece tespit edilmesi gerekmektedir.”
Aynı Yönetmeliğin iş tanımının belirlenmesi başlığını taşıyan 6’ncı maddesine göre, “İdare, danışmanlık hizmeti alınmak üzere ihaleye çıkacağı işin tanımını hazırlar. İş tanımında verilen hizmetlerin kapsamı işin bütçesine uygun olmalıdır. İş tanımı, hizmetin amacını, kapsamını, ulaşılmak istenen sonuçları ve ilgili mevcut çalışmalar ve temel bilgiler de dahil olmak üzere hizmetin geçmişine ilişkin çalışmaları açıkça ve anlaşılır bir biçimde ifade eder.
İhale kapsamında, bilgi transferi ve eğitim gibi hizmetlerin alınması da söz konusu ise, danışmanın gerekli kaynakları tahmin edebilmesi amacıyla, eğitim alacak personel sayısı da dahil olmak üzere bu konuya iş tanımı içinde açıkça yer verilir.
İş tanımında, hizmetin yürütülmesi için daha önce tamamlanmış hizmet ve araştırmaların listesi verilir ve bunların sonucunda danışmandan rapor, veri, harita, araştırma, tasarım, ihale dokümanı hazırlanması gibi hangi hizmetlerin beklendiği belirtilir. Ancak, danışmanların özgün metodolojilerini önerebilmeleri amacıyla, iş tanımının çok detaylı ve katı olmamasına dikkat edilmelidir. İş tanımında idarenin ve danışmanın sorumlulukları açık ve net bir şekilde belirtilmeli ayrıca, idarenin sağlayacağı kolaylık, hizmetler, tesisler, ekipman ve personelin de açıklaması yapılmalıdır.
İş tanımında aşağıda belirtilen bilgilerden gerekli olanlar verilir:
a) Projenin amaç ve hedefleri, b) Ayrılan bütçe ile yapılabilecek hizmetlerin kapsamı, c) Destek bilgiler (mevcut çalışmaların listesi, veriler vb.), d) Bilgi transferi koşulları, e) Eğitim gereksinmesi, f) İstenilen hizmet ve araştırmaların listesi, g) Uyulacak standart, yönetmelik vb, h) Beklenen çıktılar (rapor, harita, tasarım, vb.), i) Hizmet süresi ve/veya takvim, j) Coğrafi gereksinmeler, lojistik, işletmeye alma süresi vb., k) İdare ve Danışmanın birbirlerine karşı sorumlulukları, l) Danışmana sağlanacak kolaylıklar, m) Danışmanlık hizmetinin (varsa) aşamaları, n) Danışmanlık hizmetine konu olan işin (varsa) idarece düşünülen devamı olup olmadığı.”
Söz konusu Danışmanlık Hizmeti alımıyla ilgili olarak, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri esas alınarak ileri sürülen Denetçi iddiasında,
ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda danışmanlık hizmet alımı yapılabileceği, Kanun ve Yönetmelikte belirtilen konular haricinde danışmanlık hizmet alımı yapılmasının mümkün olmadığı, belirtilen Kanun ve Yönetmeliğin lafzından danışmanlık hizmetinin sadece belli bir konuda olacağı genel bir danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağının anlaşıldığı, Kanundaki tanımdaki “danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan” tabiri ortada sadece bir iş olduğunu göstermekte ve belli bir işe yönelik olarak danışmanlık hizmet alımı yapılabileceği anlamına geldiği, ayrıca, Yönetmelik uyarınca idarenin danışmanlık hizmeti almak üzere ihaleye çıkacağı işin tanımını hazırlamasının şart olduğu ve bu iş tanımında alınacak danışmanlık hizmetinin çerçevesinin çizilmesi, danışmandan ne beklendiğinin açıkça ortaya konulması gerektiği, bir konuda danışmanlık hizmet alımı yapılabilmesi için, konunun karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi gerektiği, çerçevesi çizilmemiş, hangi konuda danışmanlık hizmeti alınacağı belirtilmeyen veya özel uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen, idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı, denetim desteği sağlamak, idarenin olabilecek problemlerine cevap vermek gibi konuların uzmanlık gerektiren hususlar olmadığı, mevzuatı takip etmek, yorumlamak ve uygulamanın zaten idare personelinin görevi olduğu ve dolayısıyla genel kapsamlı bir danışmanlık hizmet alımının yapılmasının mümkün olmadığı, Denetim firmasının sunduğu raporların incelenmesinde ise, söz konusu raporların bilgisayar sisteminden müdürlüklerin harcamalarının istatistiksel olarak alınarak dosyaya konulmasından öteye gitmediği, yani söz konusu raporu biraz Excel bilgisi olan herhangi bir memurun hazırlayabileceği, Diğer taraftan ise, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesine göre, “Kamu zararının mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığı ve “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hususunun da kamu zararının belirlenmesine yönelik olarak esas alınan kriterlerden biri olarak kabul edildiği, dolayısıyla danışmanlık hizmet alımı yapılmayacak bir konuda danışmanlık hizmeti alınıp, buna dayanarak bir ödeme yapıldığında “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmiş olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez. Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.
Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.
(Değişik altıncı fıkra: 30/7/2003-4964/4 md.) İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” denildiği, aynı Kanunun Danışmanlık Hizmetleri başlığını taşıyan 48’inci maddesine göre ise, Danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilebileceğinin belirtildiği oysa, söz konusu hizmet alımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/d maddesinde belirtilen “Doğrudan temin” yöntemiyle gerçekleştirildiği ve bu anlamda yapılan danışmanlık hizmeti alımının Kamu İhale Kanununun Temel ilkelerine de aykırı olduğu, tek firma tespit edilerek bu firmadan ihtiyacın temin edilmesinin mümkün olmadığı, Piyasa fiyat araştırmasının sağlıklı ve gerçekçi yapıldığının mutlaka ispat edilmesi gerektiği ve bu belirtilen yasal şartların yerine getirilmesinin 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri olan açıklık, rekabet, saydamlık, güvenilirlik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin gerçekleşmesi için bir zorunluluk olduğunu, oysa, Belediye tarafından satın alınan bahse konu danışmanlık hizmetinin piyasa fiyat araştırması yapılmadan, tek firmadan teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ilgili ödeme emri eki belgeler arasında piyasa fiyat araştırma tutanağı bulunmadığı, sadece HSY bağımsız firmasından alınan teklif yazısının bulunduğu, ayrıca Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğin 5, 36 ve 49 uncu maddelerine göre, İhale veya doğrudan temin usulüyle yapılacak her türlü mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemelerde, onay belgesi, ihale komisyonu kararı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesine göre doğrudan temin usulüyle yapılan alımlarda piyasa fiyat araştırması tutanağı ve kamu idareleri için belirlenen diğer belgeler ödeme emri belgesine ekleneceği belirtildiği halde, bu belgelerin bir kısmının olmadığı ve söz konusu Danışmanlık Hizmeti alımına ilişkin Ödeme emirlerine ekli Harcama talimatı ve Onay belgelerinde de bulunması gereken bilgilerin (tarihi, alım konusu işin niteliği miktarı, gereken hallerde yaklaşık maliyeti kullanabilir ödeneği ve tertibi, alımda uygulanacak usul ) yer almadığı dolayısıyla, doğrudan temin için gerekli olan harcama belgelerinin de düzenlenmemiş olduğu ve sonuç itibariyle bu şekilde yapılan danışmanlık hizmeti alımının mevzuata aykırı olmasının yanı sıra yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olduğu ve sorumlulara ödettirilmesi gerektiği belirtilmiş ve ilaveten mevzuata aykırı olan hususlar için gerekli işlemlerin yapılması için konunun Bakanlığına yazılması gerektiği ifade edilmiştir.
Ancak, Denetçi tarafından ileri sürülen iddiaların tamamına katılmak mümkün görünmemektedir. Her ne kadar, söz konusu Hizmet alımının ihale yapılmaksızın doğrudan temin yöntemiyle temin edilmiş olmasının mevzuata aykırı bir uygulama olduğu ve bu hizmet alımına ilişkin kanıtlayıcı belge niteliğindeki harcama belgeleri hususunda bir takım eksiklikler bulunduğu yönündeki tespitler doğru olmakla birlikte, belirtilen Danışmanlık Hizmeti alımı için yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olduğu iddiasına katılmak mümkün görünmemektedir. Şöyle ki, sorumlular tarafından yapılan savunmalarda da belirtildiği üzere, Belediye personelinin bilgi eksikliğini ya da yetersizliğini giderebilmek amacıyla öncelikle mali işler müdürlüğünün ihtiyacı karşılamak için belediyeler konusunda deneyimli dışarıdan bir bağımsız denetim ve yeminli mali müşavirlik şirketinden danışmanlık hizmeti alınmıştır. Satın alınan Hizmetin kapsamının da genel olmayıp, vergi mevzuatı, belediye mevzuatı, hesap işleyişleri, ödeme ve ilgili kanuni belgelerin kontrolü ve yapılan hataların tespiti, hataların tekrar yapılmaması için gerekli önlemlerin alınması, ilgili diğer yasal düzenlemelerdeki değişiklikler konusunda bilgilenme ve personelimizin bilgisinin üst seviyeye çıkarılmasına yönelik olduğu da anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu Hizmetin satın alınması ile, Belediye hizmetlerinin daha kaliteli ve doğru ve bir şekilde sunulmasının hedeflendiği görünmektedir.
Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan ............TL tutarındaki hizmet alımıyla ile ilgili olarak, ilişilecek husus bulunmadığına,
Üye .............. ve Üye ............. ’un, “Belediyenin vergi, finans ve yönetim konularında danışmanlık hizmeti satın alması, bu hizmetlerin belediyedeki ilgililerce yerine getirilmesi gereken işlerden olması, 4734 sayılı Kanunun 48. Maddesinde belirtildiği üzere danışmanlığı gerektirecek ölçüde niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık özel uzmanlık ve deneyim gerektiren işler olmaması nedeniyle hizmet satın alması mümkün değildir. Mevzuatın öngörmediği bir işin yaptırılması ve bedelinin ödenmesinin ise kamu zararına yol açacağı açıktır.
Buna göre oluşan kamu zararının sorumlulara ortaklaşa ve zincirleme olarak ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.
Ayrıca söz konusu işin yürütülmesinde yukarıda sözü edilen esasa ilişkin husus dışında önemli mevzuat gerekliliklerine uyulmamıştır. Örneğin,
•İşin tanımı yapılmamış, sadece vergi finans ve yönetim konularında danışmanlık şeklinde genel ve muğlak ifadeler kullanılmış,
•İşin konusu ve tutarı itibariyle belli istekliler arasında ihale edilmesi gereken bir iş olduğu halde kısımlara bölünerek aylar itibariyle doğrudan temin yöntemiyle satın alınmış,
•Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre eklenmesi gereken belgelerden fatura dışındakiler eklenmemiştir.
Bu nedenle konunun, ihale kanununa aykırı uygulamaların soruşturulması ve incelenmesi için savcılığa ve İçişleri Bakanlığına yazılması şeklinde karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı, oyçokluğuyla,
.........
Karar verildi.