Personelin çalışmadığı günler için yükleniciye ödeme yapılması
………. İşletmeleri Genel Müdürlüğü “……….” ihalesinde, ihale kapsamında çalıştırılması gereken personelin çalışmadığı günler için de yükleniciye ödeme yapılmasıyla ilgili olarak,
4857 sayılı İş Kanunu’nun,
“Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde, “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.”
“Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında “Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir.
Şu kadar ki,
a) Çalışmadığı halde kanunen çalışma süresinden sayılan zamanlar ile günlük ücret ödenen veya ödenmeyen kanundan veya sözleşmeden doğan tatil günleri,
b) Evlenmelerde üç güne kadar, ana veya babanın, eşin, kardeş veya çocukların ölümünde üç güne kadar verilmesi gereken izin süreleri,
c) Bir haftalık süre içinde kalmak üzere işveren tarafından verilen diğer izinlerle hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinleri,
Çalışılmış günler gibi hesaba katılır.”
“Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir. …”
“Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 48’inci maddesinde “… Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.”
“Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.
Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.
Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedi buçuk katıdır.
Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.”
“Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.”
“Yıllık ücretli iznin uygulanması” başlıklı 56’ncı maddesinin son fıkrasında “Yıllık ücretli izinleri işyerinin kurulu bulunduğu yerden başka bir yerde geçirecek olanlara istemde bulunmaları ve bu hususu belgelemeleri koşulu ile gidiş ve dönüşlerinde yolda geçecek süreleri karşılamak üzere işveren toplam dört güne kadar ücretsiz izin vermek zorundadır. …”
“Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinin 5’inci fıkrasında “İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. …”
“Sigorta primleri” başlıklı 61’inci maddesinde “Sigortalılara yıllık ücretli izin süresi için ödenecek ücretler üzerinden iş kazaları ile meslek hastalıkları primleri hariç, diğer sigorta primlerinin, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunundaki esaslar çerçevesinde işçi ve işverenler yönünden ödenmesine devam olunur.”
“Analık halinde çalışma ve süt izni” başlıklı 74’üncü maddesinde “Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/76 md.) Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.
Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.
Hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir.
Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.
İsteği halinde kadın işçiye, on altı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde on sekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz.
Kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam bir buçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kullanılacağını işçi kendisi belirler. Bu süre günlük çalışma süresinden sayılır.”
Hükümleri bulunmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla,
a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,
b) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5’inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,
c) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,
d) (Değişik: 17/4/2008-5754/11 md.) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, (1) geçici iş göremezlik ödeneği verilir.
(Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/11 md.) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanlara iş kazası veya meslek hastalığı ya da analık halinde geçici iş göremezlik ödeneği, genel sağlık sigortası dahil prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şartıyla yatarak tedavi süresince veya yatarak tedavi sonrası bu tedavinin gereği olarak istirahat raporu aldıkları sürede ödenir. Ancak bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre doğum öncesi ve doğum sonrası çalışmadığı sürelerde geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenebilmesi için yatarak tedavi şartı aranmaz.
(Değişik üçüncü fıkra: 17/4/2008-5754/11 md.) İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17’nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.
…
Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir.
Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usûl ve esaslara göre Kurum adına sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir.”
Denilmiştir.
………. İşletmeleri Genel Müdürlüğü “……….” ihalesinde, ihale kapsamında çalıştırılması öngörülen personel sayısı işe ilişkin teknik şartnamenin “İstihdam Edilecek Personel Adedi” başlıklı 5’inci maddesinin 1’inci bendinde belirlenmiştir. 5’inci maddenin 1’inci bendi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“5.1.Çalıştırılacak elemanların sayısı (1 Proje Müdürü, 1 Proje Şefi, ………. durakları için 2 vardiya sorumlusu ve 134 temizlik personeli olmak üzere) toplam 138 kişidir. Aşağıda belirtilmiştir.
………. Binası : 21 kişi
………. Binası : 27 kişi
………. : 6 kişi
………. Hizmet Binası : 2 kişi
………. Binası : 2 kişi
………. : 1 kişi
………. Sosyal Tesis Binası : 9 kişi
………. Kültür Merkezi : 4 kişi
………. – Bil Merk. ve ÖHO : 2 kişi
………. Durakları (41 Durak) : 60 kişi
İşletmeler : 4 kişi
Toplam: 138 kişi
...”
Teknik şartnamenin 5’inci maddesi 5’inci bendinde de “Yüklenici, bu proje kapsamında çalışacak Proje müdürünü brüt asgari ücretin % 115 fazlası, Proje şefine brüt asgari ücretin % 95 fazlası, Vardiya sorumlularına brüt asgari ücretin % 80 fazlası ve temizlik personellerine brüt asgari ücretin % 65 fazlası maaş ödenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yüklenici ……….. Şti. ile idare arasında imzalanan 11.11.2011 tarihli sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde “Bu sözleşme birim fiyat sözleşme olup idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan ………. TL (……….) bedel üzerinden akdedilmiştir. Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan Genel Şartnamenin 37’nci maddesine göre tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükmü bulunmaktadır.
Yüklenici tarafından sunulan birim fiyat teklif cetveline göre ihale kapsamında çalıştırılması öngörülen personele ilişkin teklif edilen birim fiyatlar aşağıdaki gibi olup hakedişlerdeki personel ödemeleri bu birim fiyatlara göre yapılacaktır.
BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ
Miktarı: Teklif Edilen
Birim Fiyat: Tutarı:
Sıra No: İş Kaleminin Adı ve
Kısa Açıklaması: Birimi: İşçi Sayısı: Ay/Gün/Saat:
1 Müdür Personel Ay 1,00 12,00 2.257,00 27.084,00
2 Şef Personel Ay 1,00 12,00 2.046,00 24.552,00
3 Vardiya Sorumlusu Ay 2,00 12,00 1.890,00 45.360,00
4 Temizlik Personeli Ay 134,00 12,00 1.733,00 2.786.664,00
Sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı ödenmesi kararlaştırılmıştır. İdare ile yüklenici iş ortaklığı arasında düzenlenen sözleşmenin 14.2’nci maddesinde,
“Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. Yürürlükteki 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 4737 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar (Değişiklikleri işlenmiş hali) başlıklı Bakanlar Kurulu Kararının “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8’inci maddesine göre uygulama yapılacaktır.
Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark,
İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla,
a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,
b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda, asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,
c) 506 sayılı Kanunun 77’nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,
Toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7’nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü bulunmaktadır.
İşe ilişkin teknik şartnamenin “İstihdam Edilecek Personel Adedi” başlıklı 5’inci maddesinin 5’inci bendinde yukarıda da yer aldığı üzere “Yüklenici, bu proje kapsamında çalışacak Proje müdürünü brüt asgari ücretin % 115 fazlası, Proje şefine brüt asgari ücretin % 95 fazlası, Vardiya sorumlularına brüt asgari ücretin % 80 fazlası ve temizlik personellerine brüt asgari ücretin % 65 fazlası maaş ödenecektir.” düzenlemesi yer almakta, ancak personel ücretlerinin aylık maktu şekilde ödeneğine ilişkin sözleşmede ve eki şartnamelerde bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca 30.12.2011 tarih ve 28158 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 29.12.2011 tarih ve 2011/1 sayılı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararında da asgari ücret günlük olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla ihale konusu işte çalıştırılacak personelin ücretinin nasıl ödeneceği yüklenicinin insiyatifinde olup hastalık veya mazeret gibi nedenlerle çalışılmaması durumunda çalışılmayan dönemler için ücret ödeme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşveren, işçinin raporlu olduğu sürelerde ne ilk iki gün, ne de tüm rapor süresi boyunca ücret ödemek ve sigorta prim bildiriminde bulunmak zorunda değildir. Raporlu olunan sürede işçinin ücretinin ödenmesi ve S.G.K. bildiriminin yapılması tamamen işverenin takdirinde olup bu sürede idarenin raporlu işçiler için yükleniciye ödeme yapma yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Yine sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede (çoğul gebelik halinde doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek bulunan sürede) kendisine S.G.K. tarafından geçici iş göremezlik ödeneği ödeneceğinden işverenin sigortalı kadın işçi için ücret ödeme ve prim bildirme yükümlülüğü olmayacaktır. Dolayısıyla idare böyle bir durumda anılan personel için yükleniciye ödeme yapmak zorunda değildir.
Yapılan incelemede, İdarece 29.09.2011 tarihinde ihalesi yapılan malzemeli temizlik hizmet alımı işinde 2012 yılının ilk (7) aylık döneminde aylık 124, sonraki (5) aylık dönemde ise aylık 135 kişinin bu ihale kapsamında çalıştırıldığı tespit edilmiştir. Yükleniciye yapılan ödemelere bakıldığında da ilk (7) ay için 3.720,00 (124 x 30) gün, sonraki (5) ay içinse 4.050,00 (135 x 30) gün üzerinden ödeme yapıldığı görülmüştür. Yükleniciye yapılan bu ödemelerden, ihale kapsamında aylık çalıştırılması gereken personel sayısının eksiksiz olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak yüklenici personeli için S.G.K.’ya yapılan aylık prim bildirgeleri (tahakkuk fişleri ve sigortalı hizmet listeleri) incelendiğinde, iş kapsamında çalışan personel için yapılan aylık prim bildirim gün sayısının aylık hakediş ödeme gün sayısından düşük olduğu görülmektedir. Yüklenici personelinin aylık prim bildirgeleri dikkate alındığında, idarece yükleniciye, personelin çalışmadığı günler için de ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ………. İşletmeleri Genel Müdürlüğü “……….” ihalesinde, ihale kapsamında çalıştırılması gereken personelin çalışmadığı günler için de yükleniciye ödeme yapılması sonucu oluşan ………. TL kamu zararının Harcama Yetkilisi ………. (………..) ve Gerçekleştirme Görevlisi ………. (………..)’ a,
müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.