Serbest meslek makbuzuna dayanarak yapılan ödemelerden Gelir Vergisi kesintisi
........Mezarlığında bir adet mezar adasının yapılması işi karşılığında İnşaat Mühendisi ...........'e serbest meslek makbuzuna dayanılarak ödemede bulunulmasına rağmen yapılan bu ödemeden Gelir Vergisi Stopajı yapılmaması sonucunda ........-TL tutarında kamu zararına neden olunduğu konusuyla ilgili olarak,
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun,
Serbest meslek kazançlarındaki istisnaların düzenlendiği “Serbest meslek kazançlarında” başlıklı 18 inci maddesinde,“Müellif, mütercim, heykeltraş, hattat, ressam, bestekar, bilgisayar programcısı ve mucitlerin ve bunların kanuni mirasçılarının şiir, hikaye, roman, makale, bilimsel araştırma ve incelemeleri, bilgisayar yazılımı, röportaj, karikatür, fotoğraf, film, video band,radyo ve televizyon senorya ve oyunu gibi eserlerini gazete, dergi, bilgisayar ve internet ortamı, radyo, televizyon ve videoda yayınlamak veya kitap, CD, disket, resim, heykel ve nota halindeki eserleri ile ihtira beratlarını satmak veya bunlar üzerindeki mevcut haklarını devir ve temlik etmek veya kiralamak suretiyle elde ettikleri hasılat Gelir Vergisinden müstesnadır.
Eserlerin neşir, temsil, icra ve teşhir gibi suretlerle değerlendirilmesi karşılığında alınan bedel ve ücretler istisnaya dahildir.
Yukarıda yazılı kazançların arızi olarak elde edilmesi istisna hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmez.
Serbest meslek kazançları istisnasının, bu Kanunun 94 üncü maddesi uyarınca tevkif suretiyle ödenecek vergiye şümulü yoktur.” hükmü,
“Serbest meslek kazancının tarifi” başlıklı 65 inci maddesinde,“Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.
Serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtısasa dayanan ve ticari mahiyette olmıyan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.
Tahkim işleri dolayısiyle hakemlerin aldıkları ücretler ile kollektif, adi komandit ve adi şirketler tarafından yapılan serbest meslek faaliyeti neticesinde doğan kazançlar da, serbest meslek kazancıdır.” hükmü,
“Serbest meslek erbabı” başlıklı 66 ncı maddesinde ise, “Serbest meslek faaliyetini mütat meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır. Serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılması bu vasfı değiştirmez.
Bu maddenin uygulanmasında:
1. Gümrük Komisyoncuları, bilümum borsa ajan ve acentaları, noterler, noterlik görevini ifa ile mükellef olanlar,
2. Bizzat serbest, meslek erbabı tarifine girmemekle beraber serbest meslek erbabını bir araya getirerek teşkilat kurmak veya bunlara sermaye temin etmek suretiyle veya sair suretlerle serbest meslek kazancından hisse alanlar.
3. Serbest meslek faaliyetinde bulunan kollektif ve adi şirketlerde ortaklar, adi komandit şirketlerde komanditeler,
4. (Ek: 22/7/1998 - 4369/36 md.,Değişik:9/4/2003-4842/6 md.) Dava vekilleri, müşavirler, kurumlar ve tüccarlarla serbest meslek erbabının ticarî ve meslekî işlerini takip edenler ve konser veren müzik sanatçıları,
5. Vergi Usul Kanununun 155 inci maddesinde belirtilen şartlardan en az ikisini taşıyan ebe, sünnetçi, sağlık memuru, arzuhalci, rehber gibi mesleki faaliyette bulunanlar (Şartlardan en az ikisini taşımayanlar ile köylerde veya son nüfus sayımına göre belediye içi nüfusu 5.000'i aşmayan yerlerde faaliyette bulunanların bu faaliyetlerine ilişkin kazançları gelir vergisinden muaftır),
Bu işleri dolayısiyle serbest meslek erbabı sayılırlar.” hükmü,
Bulunmaktadır.
Aynı Kanunun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94 üncü maddesindeki düzenlemede de “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadî kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadî işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya ziraî işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.
1. Hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61 inci maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç), 103 ve 104 üncü maddelere göre,
2.Yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden (4369 sayılı Kanunun 81/C-8 maddesiyle değişen ibare. Yürürlük, 1.1.1999) (Noterlere(1) serbest meslek faaliyetlerinden dolayı yapılan ödemeler hariç),
a) 18 inci madde kapsamına giren serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemelerden,
(2009/14592 sayılı B.K.K. ile % 17. Yürürlük, 3.2.2009)(2)
b) Diğerlerinden, (2009/14592 sayılı B.K.K. ile %20. Yürürlük, 3.2.2009)” hükmü bulunmaktadır. Bu düzenleme ile Kamu idareleri 94 üncü maddede belirtilen kişi ve kurumlara nakden veya hesaben yaptıkları ödemelerden istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur tutulmuşlardır.
Uygulamada ise, İnşaat Mühendisi ...........'e, ........Mezarlığında bir adet mezar adasının yapılması işi karşılığı olarak, serbest meslek makbuzuna dayalı yapılan ödemeden, 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 94 üncü Maddesinin 2 nci Fıkrasının (b) bendine göre %20 oranında Gelir Vergisi tevkifatı yapılması gerekirken söz konusu kesintinin yapılmaması sonucunda .......... TL tutarında kamu zararına yol açılmıştır.
Sorumlular, her nekadar savunmalarında, Serbest Meslek İşlerinin, mimarlık, mühendislik, etüd ve proje, harita, plan, yazılım, tasarım, denetim, kontrollük vb. uzmanlık gerektiren işler olduğunu ve serbest meslek erbabına bu alanlarda yaptırılan işler için yapılan ödemelerin Gelir Vergisi Kanunu gereğince gelir vergisi tevkifatına tabi olduğunu, ancak ....... Belediyesi tarafından söz konusu işin, plan, proje vb. özel eğitim ve uzmanlık gerektiren ve serbest meslek kapsamında değerlendirilecek bir hizmet olmadığını, söz konusu işin makine ve beden gücü ile yapılacak bir iş olduğunu, bu işi yapacak yüklenicinin serbest meslek erbabı (mühendis) olmasının yapılan işin serbest meslek işi olduğu anlamına gelmeyeceğini ve sorgu konusu işin projelendirilmesi serbest meslek işi iken aynı işin yapımının bir serbest meslek işi olmadığını ve dolayısıyla da yapılan ödemeden Gelir Vergisi tevkifatı yapılmasının mümkün olmadığını ifade etmiş iselerde, yapılan bu savunmanın kabulüne imkan bulunmamaktadır. Öncelikle belirtmek gerekirki, söz konusu ........Mezarlığında bir adet mezar adasının yapılması işi, her ne kadar söz konusu iş için, makine ve beden gücü ile yapılan bir iş olması sebebiyle, serbest meslek işi olamayacağı yorumu yapılabilecek olsa dahi, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 18, 65 ve 66 ncı maddelerindeki düzenlemelere göre değerlendirildiğinde, faaliyet yerine getiren ilgili kişinin serbest meslek erbabı olması sebebiyle, söz konusu mezar yapımı ve define hazır hale getirilmesi işinin bir serbest meslek işi olarak kabulü gerekmektedir. Sorumluların iddia ettiği gibi olsaydı ödeme emrine, serbest meslek makbuzu değil fatura eklenmesi gerekirdi. İşin serbest meslek erbabına yaptırılması nedeniyle, yapılan işin serbest meslek işi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, serbest meslek erbabına yapılan ödemeden %20 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılmaması sonucu neden olunan ........... TL tutarındaki kamu zararının Gerçekleştirme Görevlisi ..........ve Harcama Yetkilisi ............’ye müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine oybirliğiyle karar verildi.