Ceza kesintisi
… Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucunda … TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “İşin kapsamı” başlıklı 4’üncü maddesinde yüklenicinin temin edeceği araçların sayısı ve yapılacak işin kapsamı belirtilmiş, “Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ise bu araçların teknik özelliklerine yer verilmiştir.
Aynı Şartname’nin “Genel çalışma prensipleri” başlıklı 7’nci maddesinde; araç ve iş makinalarının yüklenici tarafından teslim tutanağı düzenlenerek idareye teslim edileceği, araçların istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacağı, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemlerin uygulanacağı ifade edilmiştir.
Belediye ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 16.1.1. maddesinde; işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 30’dan fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, 16.1.2. maddesinde ise; işin tekrar eden kısımlarının sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, işe başlama tarihinden itibaren teknik şartnamede belirtilen sayıda ve belirtilen modelde makine ve ekipmanın şantiyede hazır bulunmaması, idari ve teknik şartnamede belirtilen sayıda ve belirtilen modelde makine ve ekipmanla çalışılmaması (idarenin talebi doğrultusunda çalışılmama durumu hariç) durumunda, eksik her bir makine ve ekipman için günlük; idarece tespit edilen tutanakla beraber sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında ceza kesileceği belirtilmiştir.
Yukarıda belirtilen hükümlerden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin temin edeceği araçların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımaması halinde sözleşme bedelinin onbinde 0.5’i oranında günlük ceza kesilmesi gerekmektedir.
İhale konusu iş kapsamında çalıştırılan araçların teknik özelliklerine ilişkin ruhsat bilgileri ve AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgeleri üzerinden yapılan incelemeler sonucunda;
- En az 325 hp gücünde, 10 m3 atık tankı hacmine sahip, 6 ton temiz su tankı olması istenen vakumlu yol süpürme ve yıkama aracının 155 kw (207.86 hp) motor gücünde, 8 m3 atık tankı hacmine ve 1,5 ton temiz su tankına sahip olduğu,
- 3 ton temiz su tankı olması istenen diğer vakumlu yol süpürme ve yıkama aracında 1,5 ton temiz su tankı bulunduğu,
- En az 9 m3 çöp haznesi olması istenen hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonunun 7+1 m3 çöp haznesinin olduğu,
görülmüştür. Dolayısıyla teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araçların çalıştırılması söz konusudur.
Sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda; … plakalı aracın yakıttan tasarruf edilmesi için kabul edildiği, hizmetin yerine getirilmesi sırasında iş kaybı yaşanmadığı, aracın atık ve su tankı kısımlarının teknik şartnamede belirtildiği gibi olduğu, AİTM belgesinin ihale tarihinden önce alındığı, ayrıca iş eksilişi ve artışı yapılarak daha az ödeme yapıldığı, ..... plakalı araç için tadil işlemiyle birlikte yeni AİTM belgesi çıkarılacağı ve gönderileceği, aracın fiziki olarak incelendiğinde teknik şartnamedeki özellikleri taşıdığı, … plakalı aracın ikame araç olduğu ve yıl şartını sağladığı, teknik şartnameye göre ikame aracın istenen model yılını sağlamaması halinde cezai işlem uygulanabileceği, yargı kararlarında teknik şartnameye aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ve teminatın irat kaydedilmesinin söz konusu olmayacağına dair örnekler bulunduğu, yapılan ödemelerle ilgili 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesi tanımına giren bir kamu zararı oluşmadığı belirtilmiştir.
Sorumlular tarafından; … aracın yakıttan tasarruf edilmesi amacıyla kabul edildiği, AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin ihale ve sözleşme tarihinden önce alındığı, … plakalı aracın tank kısımlarının tadil edilmesiyle birlikte güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgesinin bildirileceği, araçların teknik şartnameye uygun olduğu, … plakalı ikame aracın yıl şartını taşıdığı, yapılan ödemelerle ilgili bir kamu zararı oluşmadığı iddia edilmişse de;
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Yüklenici tarafından temin edilecek araçların teknik özellikleri” başlıklı 6’ncı maddesinde araçların teknik özelliklerine yer verilmiş, ihale aşamasında da istekliler tarafından şartnamede belirtilen bu özellikler dikkate alınarak teklif verilmiştir.
Belediye ile yüklenici firma arasında imzalanan sözleşmenin 8.1. maddesinde; ihale dokümanının, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı; İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde ise teknik şartnamenin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde belirtilen hükümlere aykırı hareket edilmemesi, yüklenici tarafından temin edilen araçların belirtilen özellikleri taşımaması durumunda ise idare tarafından ceza kesintisi uygulanması gerekmektedir.
… ile … plakalı araçların teknik şartnamede yer alan özellikleri taşımadığı araçların ruhsatları ve AİTM Uygunluk Belgelerinin incelenmesi ile görülmüştür. Ayrıca dosya kapsamında işin hakedişlerinin incelenmesi sonucunda; … plakalı aracın iş eksilişi ile … plakalı araçta iş artışına gidildiği, … tarihinden sonra ise hakedişlerde aynı araçların tam kapasite ile çalıştırıldığı, dolayısıyla fiiliyatta herhangi bir iş artışı yada eksilişi yapılmadığı, aynı iş kalemlerinin aynı araçlarla yapıldığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, sorumlular tarafından güncel AİTM Münferit Araç Uygunluk Belgelerine ilişkin olarak herhangi bir belge de sunulmamıştır. Kaldı ki, Teknik Şartname’nin 7.13. maddesinde; araçların teknik özelliklerini gösteren belgelerin, sözleşmenin imzalanmasından sonra işin başlama tarihinden önce idareye teslim edileceği belirtilmiştir.
… plakalı ikame araç ile ilgili olarak; Teknik Şartnamenin 7.7’nci maddesinde yer verilen “Araçların arıza, bakım, onarım vb. nedenlerden dolayı işe çıkmaması halinde yüklenici, ihale dokümanlarında istenen model yılını sağlamak şartıyla hemen ikame araç temin edilecektir. İkame aracın istenen model yılını sağlamaması durumunda idari şartname ve sözleşmede belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemler uygulanacaktır.” düzenlemesinin, istenen model yılını sağlamak şartının ikame araç olabilmesi için yegane koşul olduğu şeklinde dar kapsamlı yorumlamak doğru değildir. Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesinde her bir araç ve ekipmanının sahip olması gereken özelliklere ayrı ayrı yer verilmiş olup; araçların herhangi bir sebeple kullanılamaması durumunda idareye sunulacak ikame araçların da asgari olarak bu şartları sağlamaları gerekmektedir. Aksi takdirde teslim edilen aracın ikame olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Diğer taraftan, Teknik Şartnamenin 7.11’inci maddesinde de "Araç ve iş makinaları yüklenici tarafından "Teslim Tutanağı" düzenlenerek idareye teslim edilecektir. Araçlar istenilen model yılı ve özelliklerde olmadığı takdirde teslim alınmayacak, her gün için dokümanlarda belirtilen ücret kesintileri ve cezai işlemler uygulacaktır." hususlarına yer verilmiş olup, ikame araçlar için farklı bir düzenleme öngörülmemiştir. Dolayısıyla, herhangi bir aracın arıza, bakım vs sebeplerle çalışmaması durumunda yerine verilecek ikame araçta da teknik şartnamenin 6’ncı maddesinde istenen özellikler aranmalı, şartları uyan ikame araç "Teslim Tutanağı" düzenlenerek idareye teslim edilmelidir. Teknik şartlara haiz olmayan araç teslim alınmamalı ve dokümanda belirtilen ücret kesintileri uygulanmalıdır.
Sorumluların göndermiş oldukları savunmalarda yer verilen yargı kararları ise sözleşmenin feshi ve teminatın irad kaydedilmesi gibi hususlara yönelik olduğundan, teknik şartnameye uygun olmayan araç teslimi sebebiyle kesilmesi gereken cezai tutarlara ilişkin olan sorgu konusu ile ilgisi bulunmamaktadır.
Ayrıca sorumlular tarafından 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesi tanımına giren bir kamu zararının oluşmadığı iddia edilmiş ise de kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasının kamu zararı oluşturduğu; söz konusu iş, mal veya hizmetin bedelinden fazla ödeme yapılmasının kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterlerden olduğu açıktır.
Sonuç olarak söz konusu araçlar teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımadığı halde bu araçlar için sözleşmede öngörülen cezaların kesilmemesi sonucu kamu zararı oluştuğu tespit edilmiştir.
Oluşan kamu zararında; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddeleri gereğince, ödeme emri ve eki belgelerde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi ile birlikte işin denetimini yapan ve hakediş raporunu düzenleyen kontrol teşkilatı üyelerinin de sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla; … Anonim Şirketi yükleniminde bulunan … ihale kayıt numaralı “… İşi”nde teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan araç çalıştırılmasına rağmen sözleşmede öngörülen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan ve ayrıntılı hesabı aşağıdaki tabloda gösterilen … TL kamu zararının;
… TL'sinin harcama yetkilisi (Temizlik İşleri Müdür V.) …, gerçekleştirme görevlisi (Teknisyen) … ve diğer gerçekleştirme görevlileri (İşçi) …, (Araç Amiri) … ve (Tekniker) …’a,
… TL'sinin harcama yetkilisi (Temizlik İşleri Müdür V.) …, gerçekleştirme görevlisi (Teknisyen) … ve diğer gerçekleştirme görevlileri (Tekniker) …, (Araç Amiri) … ve (İşçi) …'e,
… TL'sinin harcama yetkilisi (Temizlik İşleri Müdür V.) …, gerçekleştirme görevlisi (Teknisyen) … ve diğer gerçekleştirme görevlileri (Memur) …, (Araç Amiri) … ve (Tekniker) …'a,
… TL'sinin harcama yetkilisi (Temizlik İşleri Müdür V.) … ve gerçekleştirme görevlisi (Memur) … ve diğer gerçekleştirme görevlileri (Araç Amiri) …, (Memur) … ve (Tekniker) …’a
müştereken ve müteselsilen,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine,
İş bu ilamın tebliğ tarihinden itibaren aynı Kanunun 55 inci maddesi gereğince altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.
Azınlık Görüşü:
Daire Başkanı ......’in karşı oy gerekçesi;
“… İşi ile ilgili olarak; Rapora konu edilen, teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımayan iki araç için sözleşmede öngörülen cezaların kesilmesi gerektiği hususuna katılınmakla birlikte, ikame araç için işin teknik şartnamesinde ve sözleşmesinde açık bir hüküm bulunmaması, şartnamede öngörülen araç ile ikame aracın teknik özelliklerinin birbirine çok yakın olması ve ikame araç dolayısıyla herhangi bir iş kaybı yaşandığına ilişkin somut tespit bulunmaması gerekçeleri ile sözkonusu araç için cezai şartın uygulanmaması gerekmektedir.”
Full & Egal Universal Law Academy