Belediye Gayrımenkulün Kiraya Verilmesi
.... Belediyesi'ne ait ...... Cadde adresinde bulunan ve “...” olarak adlandırılan gayrimenkule ilişkin dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
A) Denetçi tarafından gayrimenkulün açık İhale yoluyla kiralanması gerekirken pazarlık yöntemiyle kiralandığı iddia edilmişse de,
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulüyle Yapılacak İşler” başlıklı 51’inci maddesinin (a) fıkrasında yer, özellik ve nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen işlerin pazarlık usulü ile yapılabileceğine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
29.12.2011 tarih ve 28157 mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2012 yılı Bütçe Kanunu eki İ Cetvelinde pazarlık usulü ile yapılacak işlemin limiti 50.000 TL olarak belirlenmiştir.
Devlet ihale Kanun’da nitelikleri itibariyle her yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilecek belli tutarları aşmayan ve süreklilik göstermeyen işlerin pazarlık usulü ile yapılabileceği düzenlemesi bulunduğundan ve Kamyon Garajı kiralama ihalesi de Kanunda belirlenen sınırı aşmadığından konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına,
(Üye...’ın “2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesinde “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,”nden bahsetmektedir. Belediye malları Devletin hüküm ve tasarrufundaki mallar arasında sayılmamaktadır. 2886 sayılı Kanun’un uygulanması ile ilgili yayımlanan “Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik”in 1’inci maddesinde yer alan “Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.” hükmü ve “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesi uyarınca belediye malları tarihî ve bediî değeri olan taşınmazlar hariç olmak üzere, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri kapsar.
Yine anılan Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde , “….
ç) Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer: Türk Medenî Kanunu ile diğer kanunlarda Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilen yerleri,
f) Hazine: Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adını,
g) Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz: Tapuda Hazine adına tescilli taşınmazları,
ğ) Hazine taşınmazı: Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri,
ifade eder.” şeklinde yapılan tanımlardan da anlaşılacağı üzere belediye malları bu Yönetmelik kapsamına dahil değildir.
Danıştay 10. Dairesinin 24.02.2004 T ve 2003/3575 E, 2004/1995 K. sayılı kararında, belediyenin doğrudan 2886 sayılı Kanun’un 51/g maddesi uyarınca taşınmazı kiraya veremeyeceğine ilişkin olan idare mahkemesi kararı, belediyenin idare kavramı içine girdiğinden kiralama yapabileceği ancak 51/g maddesindeki şartların oluşup oluşmadığı yönünden değerlendirilmesi gerekçesiyle bozulmuştur. Ancak bu karara yapılan itiraz sonucunda Danıştay 10. Dairesi 08.07.2005 T. ve 2004/13351 E, 2005/3991 K, sayılı kararıyla idare mahkemesi kararını onamıştır. Danıştay böylelikle bu tarihten sonra belediyelerin 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesi uyarınca özel mülkiyetindeki taşınmazları kiraya veremeyeceği görüşünü devam ettirmektedir.
Danıştay 13. Dairesi 21.10.2008 tarih ve 2007/4476 E., 2008/6874 K. sayılı kararında “..Taşınmazın 2886 sayılı Kanunun 51. maddesinin (g) bendi uyarınca pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin 07.12.2005 gün ve 633 sayılı Belediye Encümeninin kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince, mülkiyeti belediyelere ait taşınmazların vb.’lerden (kayalar, tepeler, dağlar, kaynaklar, sahipsiz şeyler, akarsular, kıyılar v.b) olmadığının tartışmasız olduğu, bu nedenle belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı Yasa'nın 51. maddesinin (g) bendi kapsamında kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin olanaklı olmadığı, davalı Belediyeye ait ... ada ... parsel no'lu taşınmazın 2886 sayılı Yasa'nın 5l/g maddesi uyarınca 30 yıllığına kiraya verilmesine ilişkin dava konusu ihale işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, anılan karar davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu….. İdare Mahkemesi'nce verilen…. sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin birinci fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA” Şeklinde oy çokluğu ile karar vermiştir.
Danıştay’ın son içtihatları belediyenin veya il özel idarelerinin taşınmazlarının 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesi uyarınca pazarlıkla ihale edilmesini kabul etmemektedir. Konunun hüküm dışı bırakılarak, incelenip soruşturulması için İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmesi uygun olur.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı)
oy çokluğuyla,
B) Denetçi tarafından, İhale şartnamesinin “İhaleye Katılabilme Şartları” başlıklı 6’ncı maddesinde değişiklik yapılarak “Belediyeye borcu olmadığına ait belge”nin istenmesinden vazgeçilmesi suretiyle ...Kulübüne ayrıcalık sağlandığı iddia edilmişse de,
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 7’nci maddesinde ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve eklerinin idarelerce hazırlanacağı düzenlemesi yapılmış ve şartnamelerde bulunması gereken zorunlu hususlar da aynı maddede belirtilmiştir. İsteklilerin ihaleye girebilmeleri için idarelere borcunun bulunmadığına ilişkin belgenin isteneceğine ilişkin bir düzenleme de yapılmamıştır.
...Belediyesinin yaptığı tüm gayrimenkul kiralama ihalelerinde Belediyeye “borcu yoktur” yazısının istenmesine rağmen adı geçen ihalede bu belge istenmemiştir. Zorunluluğu bulunmayan bir belgenin istenip istenmeyeceği idarenin takdirinde olmasıyla birlikte ihalelerde uygulama birliğinin sağlanması için de şartnamelerin hazırlanması aşamasında bu hususlara dikkat edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, söz konusu şartnamede “Belediyeye borcu yoktur” yazısı istenilmemiş ise de konu ile ilgili uyarı denetçi sorgusu ile yapılmış olduğundan yapılacak işlem bulunmadığına oy birliğiyle,
C) Denetçi tarafından, Belediye Başkan Yardımcısı...’ün Kulübün Başkanı, Belediye Başkan Yardımcısı....’in ise Kulübün Yönetim Kurulu Üyesi olarak görev aldığı kiralama işleminde kulübe ayrıcalık tanındığı iddia edilmişse de,
...Belediye Başkanlığı ile ...Kulübü iki ayrı tüzel kişiliği olan kurumlardır. Belediye yönetiminde bulunan kişilerin kulüp yönetiminde bulunamayacaklarına ilişkin kanuni bir yasaklama da mevcut değildir.
Bu itibarla ...Belediyesi’nde başkan yardımcılığı görevinde bulunan kişilerin aynı zamanada ...Kulübünde yöneticilik yapmaları hususunda yasal bir engel bulunmadığından, belediye aleyhine bir işlem yapıldığına ilişkin tespit de yapılmadığından yapılacak işlem bulunmadığına oy birliğiyle,
D).......
E) ....Kulübünün, söz konusu gayrimenkulün kira bedellerini ödemediği görülmüştür.
5108 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinin (e) bendinde tarh tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması kamu zararı olarak ifade edilmiştir.
Kiracı spor kulübü tarafından kira bedeli ...TL ödenmemesine rağmen ...Belediyesi tarafından tahsilatın sağlanmasına yönelik herhangi bir işlem yapılmamıştır.
Sorumlular savunmalarında 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesinde ifade edilen kamu zararının ortaya çıkabilmesi için kamu kaynağında bir artışın engellenmesi veya eksilmeye neden olunması gerektiğini, tahsil kabiliyeti bulunan kira alacağı için kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmişlerse de, kira alacağı tahsilinin sağlanmaması kamu kaynağında bir artışın engellenmesidir. Kira alacağı tahsilinin sağlanmasına yönelik bir işlem de sorumlular tarafından yapılmamıştır. Dolayısıyla kamu kaynağında bir artışın engellenmesi sonucu 5108 sayılı Kanun uyarınca kamu zararı meydana geleceğinden sorumluların yapmış oldukları savunmaların kabulü mümkün görülmemiştir.
Bu itibarla ...Kulübü tarafından ...Caddede bulunan gayrimenkulün kira bedellerinin ödenmemesine rağmen herhangi bir işlem yapılmaması sonucu meydana gelen ..TL’lik kamu zararının (Belediye Başkanı) ...ve (Mali Hizm. Müd. V.)..’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53’üncü maddesi gereği hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine
(Üye Nejla EROĞLU’nun “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde (e) beninde idare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuatına uygun bir şekilde yapılmaması halinde kamu zararı meydana gelecektir. Kira alacakları tarh etmiş olup tahsili sağlanmamış ve henüz zamanaşımına da uğramamıştır. İdarenin zamanaşımına uğramayan alacağını tahsil etme imkanı bulunmaktadır. Dolayısı ile 5018 sayılı Kanunda tanımlandığı üzere bir kamu zararı meydana gelmemiştir. Ayrıca sorumluluk da tespit edilememiştir.
Bu itibarla sorumluluk tespit edilemediğinden ve henüz kamu zararı oluşmadığından konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı)
oy çokluğuyla,
F) Söz konusu gayrimenkule ilişkin olarak geçmişe dönük incelemenin yapılabilmesi hususunun Dairenin takdirine bırakıldığı denetçi tarafından ifade edilmişse de,
Gönderilen savunmalardan ...Kulübünün belirtilen dönemde alt kiracılarının olup olmadığını gösterir herhangi bir bilgi veya belgenin sorumlularda bulunmadığı anlaşıldığından ve denetçi tarafından da bir tespit yapılmadığından konu hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığına oy birliğiyle,