A) Fazla Çalışma Ücreti Ödemesinde Yıllık Limite Uyulmaması.
B) Söz Konusu İş Kapsamında Çalıştırılan Firma İşçilerinin Çoğunun Belediyenin Farklı Birimlerinde Asli Ve Sürekli Hizmetlerini İfası İçin Görevlendirilmesi.
A) İşçilerin aldığı fazla mesai ücretinin yıllık limiti aştığı ve bu suretle toplam ...TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tarif edilmekte olup buna göre kamu görevlilerinin eylem ve işlemleri sonucunda kamu zararı oluştuğunun söylenebilmesi için bu eylem ve işlemlerin mevzuata aykırı olduğunun ve bu eylem ve işlemler neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunduğunun ortaya konulması gerekmektedir.
Bahse konu Rapor maddesinde ise Denetçisince, ...Şti. yükleniminde bulunan personel çalıştırma işinde bazı işçilerin yaptığı fazla mesai süresinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci maddesinde yer alan yıllık 270 saat şeklindeki fazla çalışma süresi sınırını aştığı, bu suretle, bu işçilere yıllık 270 saat sürenin üzerinde ödenen fazla çalışma ücretinin kamu zararı olduğu ileri sürülmektedir. Buna karşın, 4857 sayılı İş Kanunu’nun anılan hükmünün amacı işverenlerce bir yılda işçilere yaptırılabilecek fazla çalışmaların işçiler lehine olarak sınırlandırılması olup bu düzenlemeyle işçi haklarının korunması hedeflenmiştir. Ancak, söz konusu sınıra rağmen fiilen yapılan ve yıllık 270 saati aşan fazla çalışmalar için de işçilere ücret ödenmesi gerekmektedir. Aksi bir uygulama anılan Kanun hükmünün amacına aykırı olarak işçiler aleyhine bir sonuç doğurmasına neden olacağı gibi Anayasa’nın 18’inci maddesiyle düzenlenen angarya yasağının da ihlali anlamına gelecektir. Bu itibarla, her ne kadar işverenlerce işçilere bir yılda toplam 270 saatin üzerinde fazla çalışma yaptırılması 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41’inci maddesine aykırı ise de fiilen yapılan yıllık 270 saatin üzerindeki fazla çalışmalar için işçilere ödeme yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ..Şti. yükleniminde bulunan personel çalıştırma işinde bazı işçilerin aldığı fazla mesai ücreti tutarından Denetçisince kamu zararı olarak hesap edilen ..TL için, bu tutarla ilgili kamu zararı oluşmadığı anlaşıldığından, ilişilecek husus bulunmadığına, oy birliğiyle,
B) Söz konusu iş kapsamında çalıştırılan firma işçilerinin çoğunun belediyenin farklı birimlerinde asli ve sürekli hizmetlerini ifası için görevlendirildiği iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Anayasa’nın 128’inci maddesinde,
“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir…”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde,
“Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.
…”
“İstihdam şekilleri” başlıklı 4’üncü maddesinde,
“ Kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur:
Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır.
Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.
…”
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun,
“Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesinde,
“…
Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir.
…”
“Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67’inci maddesinde ise,
“ Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri, araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri, makine-teçhizat bakım ve onarım işleri, bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, fuar, panayır ve sergi hizmetleri, baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler, kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.”
denilmektedir.
Anılan hükümler uyarınca, belediyelerce genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memurlar eliyle gerçekleştirilmesi esastır. Şu kadar ki, çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında istihdam edilecek uzman ve teknik personelin yıllık sözleşme ile çalıştırılması mümkündür. Ayrıca, park, bahçe, kaldırım vb. yapım işleri ile araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik, bakım ve onarım, toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri ve sosyal tesislerin işletilmesi vb. hizmet alımı işlerinin ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilmesi de mümkündür.
Bahse konu olayda, ...Belediyesince ihale yoluyla gerçekleştirilen, “...İşi”nde istihdam edilen işçilerin bir kısmının ihale amacı ve konusu dışında belediyenin genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli hizmetlerin ifası için görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar bahse konu uygulamada yukarıda ele alınan personel istihdamına ilişkin mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmakta ise de, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesi uyarınca kamu görevlilerinin eylem ve işlemleri sonucunda kamu zararı oluştuğunun söylenebilmesi için bu eylem ve işlemlerin mevzuata aykırı olması yanında, bu eylem ve işlemler neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunduğunun ortaya konulması gerekmekte olup söz konusu işçiler yine ...Belediyesine ait işlerde çalıştırıldığı ve bu işçilere asgari ücret üzerinden ödeme yapıldığından, ...Belediyesi bakımından kamu zararı oluşmamaktadır.
Bu itibarla, bahse konu rapor maddesinin (B) bendinde konu edilen hususla ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,