Gecikme Cezası ve
A) İşin sözleşmesine göre bitim tarihi ...olmasına ve gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 oranında gecikme cezası belirlenmesine karşın işin belirtilen tarihte bitirilemediği ve yükleniciye herhangi bir gecikme cezası uygulanmadığı, ayrıca, bahse konu durumda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’inci maddesi gereğince kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilmesi ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiği halde bunun yapılmadığı iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde,
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, (1)
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde ise,
“(Değişik:RG-16/7/2011-27996) (1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.
…”
denilmekte olup söz konusu işe ait Sözleşmede işin bitim tarihi ...olarak belirlenmiş ve Sözleşmenin 25.2’nci maddesinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05 oranında gecikme cezası uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan hükümler uyarınca, bahse konu yapım işinin, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilmesi durumu haricinde...tarihi itibariyle bitirilmesi gerekmekte olup aksi halde yükleniciye gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,05 oranında gecikme cezası uygulanması ve idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, halinde de, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yüklenicinin kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedilmesi gerekmektedir.
Buna karşın, Denetçi sorgusunda, söz konusu işin bitim tarihi ...olmasına ve işin % 65’lik kısmına denk gelen 2’nci hak edişi ...tarihinde tahakkuk ettirilmesine karşın, yılın geri kalan kısmı için herhangi bir hak ediş düzenlemediği ve ayrıca işin dosyasında süre uzatımı gibi herhangi bir talep yazısına da rastlanmadığı tespitine yer verildiği ancak Rapor maddesinin sonuç kısmında, Denetçisince sorumlularla bilahare yapılan şifahi görüşmelerde söz konusu işle ilgili olarak ...tarihinde 25 günlük, ...tarihinde de 30 günlük süre uzatımı kararı alındığı ve işin bitim tarihinin ...olarak belirlendiği, söz konusu süre uzatımlarına ilişkin belgelerin ise 2013 yılında düzenlenen kesin hak ediş dosyasına eklendiği bilgisine yer verildiği görülmüştür. Dolayısıyla, söz konusu işe ilişkin olarak işin sözleşmesine aykırı bir gecikme olup olmadığı, oldu ise ne kadar gün gecikildiği ve buna göre kesilmesi gereken gecikme cezasının tutarı ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesi uyarınca sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilebilmesi için gerekli şartların oluşup oluşmadığı ancak işe ilişkin bahsi geçen kesin hak ediş dosyasının incelenmesiyle belirlenebileceğinden ve işin kesin hak ediş dosyası 2013 yılında düzenlendiğinden, Dairemizce, inceleme konusu olan 2012 yılına ilişkin ödemeler üzerinden herhangi bir kamu zararı tespiti yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, söz konusu yapım işiyle ilgili olarak bu aşamada Dairemizce yapılacak işlem bulunmadığına oy birliğiyle,
B) İşe ait Sözleşmenin 30.2’nci maddesinde, “düzenlenen hak edişlerde tamamlanmış, ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5’i tutulur ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez” hükmüne yer verilmesine karşın yükleniciye ödenen iki hak ediş toplamı üzerinden %5 oranında ve ......TL tutarında yapılması gereken kesintinin yapılmadığı iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Söz konusu sözleşme hükmü uyarınca, idarece düzenlenen hakediş belgeleriyle tamamlanmış, ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5’inin emanet hesaplarında tutulması ve bu tutarların kesin hesabın idarece onaylanmasının ardından ödenmesi gerektiği halde, ...Belediyesince bahse konu işle ilgili şimdiye kadar ödenen iki hakediş ödemesi toplam tutarının %5’ine denk gelen ...TL’nin emanet hesaplarına alınması gerekirken alınmadığı anlaşılmıştır.
Bununla beraber, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesi uyarınca kamu görevlilerinin eylem ve işlemleri sonucunda kamu zararı oluştuğunun söylenebilmesi için bu eylem ve işlemlerin mevzuata aykırı olması yanında, bu eylem ve işlemler neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunduğunun ortaya konulması gerekmektedir.
Bahse konu olayda ise, her ne kadar yükleniciye ödenen hak edişler üzerinden %5 oranında kesinti yapılmaması anılan sözleşme hükmüne aykırı ise de, bu kesintilerin yapılmaması dolayısıyla idarenin bir zarara uğrayıp uğramadığının tespiti ancak işin kesin hak edişinin düzenlenmesiyle ortaya çıkacağından, bu aşamada bir kamu zararı tespiti yapılması mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ilişikli ödeme emri belgesine ekli hak ediş ödemesi üzerinden işe ait Sözleşmenin 30.2’nci maddesi gereğince %5 oranında ve ...TL tutarında kesinti yapılmamasıyla ilgili olarak Dairemizce yapılacak işlem bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi.