Gecikme Cezası ve SGK Kesintisi
A) Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ve söz konusu işe ilişkin 3 nolu hak ediş dosyasına ekli olan yüklenici firmaya ait prim sorgulamasında ilgili firmanın SGK’ya ...TL borcu olduğu görüldüğü halde, ilgili hak ediş ödemesi üzerinden bu borçla ilgili kesinti yapılmadığı iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Bakanlar Kurulunca 29.9.2008 tarih ve 27012 sayılı 2. Mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Prim Ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi Ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin,
“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde,
“…
c) İdare: 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen kamu idareleri ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların bağlı idare, ortaklık, müessese ve işletmeleri ve yukarıda belirtilenlerin ödenmiş sermayesinin % 50’sinden fazlasına sahip oldukları ortaklık ve işletmelerden 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tabi olmayanlarla özel kanunlarına göre personel çalıştıran diğer kamu kurumları ile döner sermayeli kuruluşları, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununda tanımları yapılan mevduat bankaları, katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları, fon bankaları ve kanunla kurulan kurum ve kuruluşları,
ç) İşveren: İdareden iş alan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,
e) Kurum: Sosyal Güvenlik Kurumunu,
…
İfade eder.”
“Hakedişten kesinti ve mahsup” başlıklı 6’ıncı maddesinde,
“(1) İdarece işverenlerin hakedişleri, Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçlarının olmaması kaydıyla ödenir.
(2) İdare, işverene yapacağı her hakediş ödemesinden önce, işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarının olup olmadığını, üniteden yazı ile sorar. Ünitece, işverenin ve varsa alt işverenlerinin muaccel borcunun bulunmadığı hususu idareye bir aylık süre içinde yazı ile bildirilir. Yazı ile bildirilmediği sürece, idare tarafından işverene hakediş ödenmez.
…
(5) İdarece, işveren ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarına mahsup edilmek üzere yapılan kesinti tutarı, ödeme belgesinde gösterilir. Bu kesinti, ödeme makamınca muhasebe kayıtlarına intikal tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma veya Kurumun önceden bildirilen banka hesabına yatırılır. Hakediş miktarı, işverenin ve varsa alt işverenlerinin Kuruma idari para cezası, prim ve prime ilişkin gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borcunu karşılamazsa, bakiye borç daha sonra ödenecek hakedişlerden aynı yöntemle kesilerek Kuruma ödenir.
…”
denilmektedir.
Anılan hükümler uyarınca, idarelerce yüklenicilere yapılacak hakediş ödemelerinde, yüklenicilerin Sosyal Güvenlik Kurumuna idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçları olup olmadığının öğrenilmesi ve varsa bu borçların ilgili hakediş ödemesinden mahsup yoluyla tahsil edilerek Sosyal Güvenlik Kurumuna intikal ettirilmesi gerekmektedir.
Bahse konu olayda ise, her ne kadar söz konusu “...İşi”ne ilişkin 3 nolu hakediş dosyasında SGK’dan temin edilmiş olan ve yüklenici firmanın bu işle ilgili SGK’ya toplam ...TL prim borcu olduğunu gösteren bir belge mevcut olduğu halde anılan hakedişin söz konusu sosyal güvenlik prim borcu kesintisi yapılmadan ödendiği anlaşılmış ise de, sorumlularca yapılan savunmalardan, bahse konu yapım işine ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından temin edilen e-borç sorgulama belgesinde, yüklenicinin ... tarihi itibari ile bu işle ilgili prim vs. borcu olmadığının bildirildiği görülmüştür.
Bu itibarla, söz konusu yapım işiyle ilgili hak ediş ödemelerinde, yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan idari para cezası, prim ve prime ilişkin borçları mahsup edilmeden ödeme yapıldığından bahisle kamu zararı olarak hesap edilen ...TL için ilişilecek husus kalmadığına oy birliğiyle,
B) Yükleniciye işin sözleşmeye aykırı şekilde 47 gün süre uzatımı verildiği, dolayısıyla, söz konusu 47 gün için Sözleşmenin 25.2’inci maddesi uyarınca kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmemesiyle ...TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde,
“(Değişik:RG-16/7/2011-27996) (1) İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.
…
(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.
…”
denilmektedir.
Anılan hükümler uyarınca, idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve bu sebeple işin yürütülmesinde yüklenicinin kendi kusuru olmaksızın gecikmelerin meydana gelmesi hallerinde idarece süre uzatımı verilecektir.
Bahse konu olayda da, söz konusu işe ait Sözleşmede işin bitim tarihinin ...olarak belirlendiği ve Sözleşmenin 25.2’nci maddesinde de gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,03 oranında gecikme cezası uygulanacağının hüküm altına alındığı, ancak, idareden kaynaklanan gecikmeler gerekçe gösterilerek, ...tarihinde ... gün süre uzatımı kararı alındığı anlaşılmıştır. Her ne kadar Denetçisince söz konusu süre uzatım kararına esas alınan gerekçelerin hukuki olmadığı ileri sürülmekte ise de, sorumlularca yapılan savunmalardan, idarece işin yer teslimi öncesinde zemin güçlendirme çalışması yapıldığı ve bu kapsamda, yolun mevcut kaplamasının sökülmesi, mevcut kaplama altında bulunan fenni olarak ulaşım yolarında bulunması istenilmeyen kil, çamur, balçık vs. türündeki malzemenin hafredilmesi ve bu işlerden çıkan moloz ve artık malzemenin döküm sahasına nakliyesi gibi işlerin gerçekleştirildiği, söz konusu iş kalemlerinin birim fiyat teklif cetvelinde, birim fiyat tariflerinde ve teknik şartnamede yer almadığı ve bu işlerin Belediyenin kendi araç ve imkanlarıyla gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü, ancak, Belediyenin iş makine parkı yaşlı olduğundan ön görülemeyen arızalar dolayısıyla söz konusu işlerin geciktiği, bundan dolayı, yüklenicinin herhangi bir kusuru bulunmayan bahse konu gecikmeler nedeniyle süre uzatımına gidildiği anlaşılmıştır.
Yine, Denetçisince Raporun sonuç kısmında, söz konusu işin ... günlük süre uzatımına rağmen süresinde bitirilemediği ve ancak ek ...gün sonra ...tarihinde kesin kabulün yapılabildiği, dolayısıyla, sözleşmenin 25.2’nci maddesi uyarınca gecikilen ..... gün için ceza kesilmesi gerektiğinden, kesilmeyen ...TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, söz konusu gecikmeden doğan ...TL tutarındaki gecikme cezasının zaten ...tarihli kesin hak ediş üzerinden kesildiği ve yükleniciye ödenen ...tarih ve .. nolu ödeme emri belgesiyle mahsuben tahsil edildiği görülmüştür.
Bu itibarla, Denetçisince bahse konu yapım işinde, idarece verilen ... günlük süre uzatımı ve işin ... gün geç bitirilmesi dolayısıyla yaşanan gecikmeler nedeniyle kamu zararı olarak hesap edilen (...günlük süre uzatımı nedeniyle ...TL ve ... günlük gecikme nedeniyle ...TL olmak üzere) toplam ...TL için ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,
karar verildi.