Akıllı kart sistemi temini ve işlettirilmesi işi
Denetçi sorgusunda yer alan, ...Büyükşehir Belediyesince 29.12.2005 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında ....A.Ş.’ye ihale edilen “....İşi” ne ilişkin konu kısmında belirtilen iddialarla ilgili olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve yapılan duruşmada hazır bulunan ....tarafından yapılan sözlü savunmanın dinlenmesi sonucunda,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde,
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
…”
denilmektedir.
Anılan hüküm uyarınca, kamu görevlilerinin karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu zararına neden olunduğunun ileri sürülebilmesi için, bu karar, işlem ve eylemlerin mevzuata açıkça aykırı olması, bunların neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunduğunun somut olarak tespit edilmesi ve söz konusu karar, eylem ve işlemlerin bir kasta veya ihmale dayanması şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir.
Bahse konu olayda, ...Büyükşehir Belediyesince 29.12.2005 tarihinde ihale edilen “...İşi”nin konusu, ...Büyükşehir Belediyesine ait toplu taşıma araçlarında ve daha sonra diğer hizmetlerde “Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi (Akıllı Kart)” sisteminin kurulması ve işletilmesi işinin 10 yılı süreyle kiralanması olup söz konusu iş mahiyeti itibariyle hem mal teminini, hem de işletme hakkı kiralanmasını içermektedir. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’inci ve uygulanmayacak hükümler başlıklı 68’inci maddeleri hükümleri uyarınca, belediyelerin yapacakları mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri 4734 sayılı Kanun kapsamında, bunlar dışında kalan satım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri ise 2886 sayılı Kanun kapsamında yürütülecek olup bahse konu olayda olduğu gibi karma niteliğe sahip işlerin anılan kanunlardan hangisi kapsamında yürütüleceği ise, işin baskın niteliği göz önünde bulundurulmak kaydıyla, idarelerin takdirindedir. Söz konusu “Akıllı Kart Sisteminin Temini ve İşlettirilmesi İşi” de ağırlıklı olarak toplu ulaşım biniş ücretlerinin kurulacak elektronik bir sistem vasıtasıyla toplanmasına dayalı gelir getirici bir iş niteliğine sahip olduğundan, bahse konu işin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bunun dışında, işin yürütümüne ilişkin olarak teknik şartname ve sözleşmede belirtilen hususların düzenlenmesi de, ilgili mevzuat hükümlerine açık bir aykırılık söz konusu olmadığı müddetçe, idarenin takdir yetkisi dâhilinde olup söz konusu hususlarla ilgili idarenin yerine geçerek alternatif yöntemler önerilmesi ve bu alternatif yöntemler neticesinde elde edilmesi muhtemel ilave gelirlerin de kamu zararı olarak kabul edilmesi yerindelik denetimine gireceğinden mümkün bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, söz konusu sorguda 13 bent halinde iddia olunan hususlar incelendiğinde,
(1) Söz konusu işin 2886 sayılı Kanuna göre ihale edilmesinde, yukarıda açıklanan gerekçelerle, mevzuata aykırılık bulunmadığı,
(2) İhalenin dayanağı ...tarih ve ... nolu Meclis Kararı’nda,.... Tic. Ltd. Şirketince ...Büyükşehir Belediyesine hibe edilecek “Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi”nin 10 yıl süreyle işletilmesi yönünde Büyükşehir Belediyesine yetki verildiğinden, söz konusu sistemin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında 10 yıl süreyle kiralanmasına yönelik ihale yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı,
(3) İhaleyi % 7,4 pay oranı teklifi ile kazanan belediye şirketi ...A.Ş.’nin söz konusu işi kendisinin yapmayıp %5 pay oranı üzerinden.... Ltd. Şirketi isimli başka bir şirkete yaptırtarak %2,4 haksız kazanç elde ettiği ve bu suretle ...Büyükşehir Belediyesinin 2012 yılı için ...TL kamu zararına uğratıldığı iddia edilmekte ise de, söz konusu işin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na uygun olarak ...A.Ş.’ye ihale edildiği ve bu işle ilgili olarak alt yüklenici çalıştırılmasında da hukuki bir engel bulunmadığı,
(4) ....A.Ş. tarafından sunulan teklif mektubunun işin teknik şartnamesine uygun içerikte olmamasına karşın ihalenin sonuçlandırılması,
(5) İhale kararının ihaleyi onaylamaya yetkili olduğuna ilişkin sorumlularca belge ibraz edilmeyen (dönemin Genel Sekreter Yardımcısı) bir kişi tarafından onaylanması ve
(6) İhale dokümanını satın alan 3 şirketin ihalenin yapılış biçimi ve sonucuna itirazlarını içeren dilekçelerin dosyasında saklanmaması,
gibi ihale sürecine ilişkin idari usulsüzlüklerle ilgili olarak, 17.11.2005 tarihinde düzenlenen söz konusu ihalenin üzerinden yaklaşık 9 yıl gibi bir süre geçmesi ve söz konusu idari usulsüzlüklere ilişkin hususların kamu zararına yol açtığına dair somut tespitlerin bulunmadığı,
(7) Söz konusu işin ihaleyi kazanan ...A.Ş. tarafından İdarenin yazılı izni olmaksızın işin Teknik Şartnamesine aykırı olarak.... Tic. Ltd. Şirketine devredildiği, bunun neticesinde, Teknik Şartname gereği izinsiz devir halinde kesilmesi gereken cezanın kesilmemesiyle İdarenin ...TL kamu zararına uğratıldığı iddia edilmekte ise de, hukuken sözleşme devri taraflardan birinin tüm hak ve yetkilerini bir üçüncü kişiye devretmesiyle gerçekleştiğinden , Rapor eki dosya içerisinde yer alan ...A.Ş. ve.... Tic. Ltd. Şirketi arasındaki sözleşmenin sözleşme devri niteliğinde olmadığı ve ...A.Ş.’nin işin asıl sözleşmesinde taraf olmaya devam ettiği,
(8) Teknik şartnameye aykırı olarak “sistem” in idarenin yürütüm ve denetiminde değil alt yüklenici olarak gösterilen ...Tic. Ltd. Şirketi güdümünde çalıştırılması hususunun teknik ve idari bir konu olup mali yönünün bulunmadığı ve dolayısıyla kamu zararına ilişkin olmadığı,
(9) İdarenin ihale düzenleyerek kurdurduğu sistemin, ...San. Tic. Ltd. Şirketi tarafından özel halk otobüslerine de kullandırılması,
(10) Sistemde kullanılan tüm banka hesaplarının ...San. Tic. Ltd. Şirketine ait olması ve bunun neticesinde söz konusu şirketin çeşitli şekillerde toplam ...TL haksız kazanç elde ettiği ve dolayısıyla Belediyenin de söz konusu tutar kadar kamu zararına uğratıldığı,
(12) Sistemde kullanılan indirimsiz tüm seyahat kartlarının ...Tic. Ltd. Şirketince basılarak bayilere satılması ve bu suretle, bu kartların doğrudan Belediye tarafından satılması halinde elde edilebilecek gelirden mahrum kalındığı, 2012 yılı için satılan kart adedi ve kartların maliyeti göz önüne alındığında Belediyenin mahrum olduğu gelirin ... TL olduğu,
(13) Alt yüklenici olduğu iddia edilen ...San. Tic. Ltd. Şirketinin, Teknik Şartnamede böyle bir husus düzenlenmediği halde, sistemde kullanılan kartlara kredi kartı veya banka hesapları aracılığıyla para yüklenebilmesi için bankalarla sözleşmeler yaptığı, bunun için de bankalardan fazladan ücret aldığı, bu suretle, Belediyenin yine bir gelir kaleminden mahrum bırakılarak kamu zararına uğratıldığı,
iddialarına ilişkin olarak ise, söz konusu hususların işin sözleşmesinin uygulamasına ilişkin olduğu, sözleşme ilişkisi kapsamında gerçekleştirilen ve sözleşmeye ve herhangi bir mevzuat hükmüne açıkça aykırı olmayan söz konusu düzenleme ve uygulamalara ilişkin olarak idarenin takdir yetkisinin sınırlandırılamayacağı, aksinin yerindelik denetimi kapsamına gireceği, dolayısıyla, bahse konu uygulamalarla ilgili alternatif yöntemlerden bahisle kamu zararı da hesaplanamayacağı,
(11) Belediyenin gün içi binişler nedeniyle elde ettiği gelirlerin, yüklenici ..... A.Ş. tarafından Belediyenin hesabına, işin Teknik Şartnamesine aykırı olarak, 6 ayı bulan sürelerde yatırıldığı ve idareye ait olan gelirlerin yüklenici tarafından faizsiz kredi gibi kullanıldığı, bunun neticesinde, Belediyenin mahrum kaldığı faiz geliri dolayısıyla uğratıldığı kamu zararı tutarının 2012 yılı için ...TL olduğu ileri sürülmüş ise de, sorumlulardan Muhasebe Yetkilisi...’un savunmasında, sorgunun 11’inci maddesinde yapılan faiz hesabıyla kamu zararı olarak tespit edilen ...TL için yüklenici firma olan ....A.Ş.’ye ...tarih ve ..sayılı tahakkuk fişi gönderilerek borç tahakkuk ettirildiği bildirildiği,
anlaşılmıştır.
Bu itibarla, bahse konu “...İşi”ne ilişkin olarak,
Denetçisince kamu zararı olarak hesap edilen ve söz konusu sorgu maddesinin 3, 7, 10, 11 ve 12’nci şıklarında gösterilen toplam ...TL’nin,
...TL’si için, yukarıda açıklanan gerekçelerle, ilişilecek husus bulunmadığına,
...TL’si için, bu tutarın ...tarih ve ... sayılı tahakkuk fişi ile belediye hesaplarına alındığı anlaşıldığından, ilişilecek husus kalmadığına,
Bahse konu Rapor maddesinde sorgu konusu edilen iş ve işlemlerle ilgili olarak ise, yine yukarıda açıklanan gerekçelerle, İçişleri Bakanlığına yazılmasına gerek olmadığına,
oy birliğiyle karar verildi.