Ulaşım biniş kartı alımında mükerrer ödeme
Denetçi sorgusunda yer alan, ....Büyükşehir Belediyesi dâhilinde şehir içi ulaşımı sağlayan otobüslerde kurulu bulunan elektronik biniş sisteminde kullanılmak üzere kişiselleştirilmiş seyahat kartı üretilmesi amacıyla gerçekleştirilen “...alımı işi”ne ilişkin konu kısmında belirtilen iddialarla ilgili olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve yapılan duruşmada hazır bulunan ....tarafından yapılan sözlü savunmanın dinlenmesi sonucunda,
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde,
“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde,
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,
Esas alınır.
…”
denilmektedir.
Anılan hüküm uyarınca, kamu görevlilerinin karar, işlem ve eylemleri sonucunda kamu zararına neden olunduğunun ileri sürülebilmesi için, bu karar, işlem ve eylemlerin mevzuata açıkça aykırı olması, bunların neticesinde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunduğunun somut olarak tespit edilmesi ve söz konusu karar, eylem ve işlemlerin bir kasta veya ihmale dayanması şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir.
Bu çerçevede, bahse konu sorgu maddesinde konu edilen hususlarla ilgili olarak,
1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde,
“(Değişik: 30/7/2003-4964/15 md.) Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:
…
c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.
…”
denilmektedir.
Anılan hüküm uyarınca, idarelerce mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden doğrudan temin yöntemiyle alınması mümkündür. Burada asıl sözleşmenin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılıp yapılmaması gibi bir zorunluluk ise bulunmamaktadır.
Bahse konu olayda, ...Büyükşehir Belediyesince ...tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında ihale edilen ve belediye şirketi ...A.Ş tarafından yüklenilen “...İşi” kapsamında ve doğrudan ...Büyükşehir Belediyesince üretilip satılan “kişileştirilmiş akıllı kartlar”ın üretiminde kullanılmak üzere asıl işin yüklenici ...A.Ş.’den kullanıma hazır ham kart temin edilmesi söz konusu olup, anılan mevzuat hükmü çerçevesinde söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesinin (c) bendi kapsamında yapılmasında mevzuat aykırılığı bulunmadığı anlaşılmıştır. Bunun dışında, ...A.Ş.’nin bahse konu ham kartları ....Tic. Ltd. Şirketinden daha düşük bedelle almış olması da her hangi bir mevzuat hükmüne aykırı olmadığından, aradaki farkın kamu zararı olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.
2) ...Büyükşehir Belediyesince 29.12.2005 tarihinde ihale edilen ve belediye şirketi ...A.Ş tarafından yüklenilen “...İşi”nin konusu, ...Büyükşehir Belediyesine ait toplu taşıma araçlarında ve daha sonra diğer hizmetlerde “...Sistemi (Akıllı Kart)” sisteminin kurulması ve işletilmesi işinin 10 yılı süreyle kiralanması olup işin Teknik Şartnamesinde kurulacak sistemin sahip olması gereken teknik özellikler ayrıntısıyla belirtilmiştir. Teknik Şartnamenin 8.1.2.1’inci maddesinde sistemin donanım unsurlarından “Akıllı Kartlar”ın tanımı ve bu kartların taşıması gereken teknik özellikler sıralanmış ve 8.1.2.2’nci maddede ise, sistemde kullanılmak üzere satın alınmış ham kartların sisteme tanıtılarak kullanıma hazır hale getirilmesi için gerekli “Kart kodlama sistemi”nin özellikleri belirtilmiştir. Ancak gerek İdari ve Teknik Şartnamelerde, gerekse de Sözleşmede, söz konusu “Akıllı Kart”ların nasıl temin edileceği ve satılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla beraber, yüklenici ...A.Ş. ile işi alt yüklenici olarak fiilen yürüten.... Tic. Ltd. Şirketi arasında düzenlenen ...tarihli Sözleşme’nin 12’nci maddesinde, söz konusu “Akıllı Kart”ların ithalatı, formatlanması, satışa hazırlanması ve bayilere dağıtılması sorumluluğunun ...Tic. Ltd. Şirketi’ne ait olduğu ve bu kartların mülkiyetinin.... Tic. Ltd. Şirketine ait olduğu belirtilmektedir. Sorumlularca yapılan savunmalardan ve gönderilen belgelerden ise, uygulamada iki türlü kart olduğu, bunlardan kişiselleştirilmiş (yani üzerlerine isim, fotoğraf, kimlik bilgileri yüklenen öğrenci-öğretmen-engelli v.b. kişiler için özel olarak üretilen) kartların satış bedelinin (2012 yılı için) ..TL olduğu ve bu kartların doğrudan ...Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığınca satıldığı, diğer kartların ise genel biniş kartı olup bayilerde satıldığı ve bunların (2012 yılı için) bedeli olan ...TL üzerinden ...A.Ş.’nin de kart başına .. TL pay aldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, her ne kadar Denetçi sorgusunda bahse konu kişiselleştirilmiş seyahat kartlarının asıl iş kapsamında zaten kullanıma hazır hale getirilmesi gerektiği ve bu kartların ham olarak değil de kullanıma hazır olarak alınması sonucu aynı iş için mükerrer ödeme yapılması suretiyle kamu zararına neden olunduğu ileri sürülmekte ise de, asıl işe ait idari ve teknik şartnameler ile sözleşmede akıllı kartların temin edilmesi ve satışına ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı, uygulamada ...A.Ş.’nin ...Tic. Ltd. Şirketinden kullanıma hazır akıllı kartları (2012 yılı için) adedi ..TL üzerinden satın aldığı ve bu kartların bayilerde (2012 yılı için) ..TL üzerinden satıldığı, ...Büyükşehir Belediyesince de ..A.Ş.’den (2012 yılı için) ...TL’den kullanıma hazır hale getirilmiş akıllı kart temin edilerek bunların kişiselleştirilmiş akıllı karta dönüştürüldüğü ve üzerine belirli bir kar payı da eklenerek (2012 yılı için) tanesi .. TL’den satıldığı, dolayısıyla söz konusu kişileştirilmiş akıllı kartlar için mükerrer bir ödeme olmadığı gibi bu satışlar dolayısıyla ...Büyükşehir Belediyesinin zarar da etmediği anlaşılmıştır. Ayrıca, bu kartların daha farklı şekillerde ve farklı firmalardan temin edilmesi halinde daha ucuza temin edilebileceğinden bahisle kamu zararına neden olunduğunun ileri sürülmesi de, böyle bir öneri yerindelik denetimine gireceğinden, mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, ...Büyükşehir Belediyesi dâhilinde şehir içi ulaşımı sağlayan otobüslerde kurulu bulunan elektronik biniş sisteminde kullanılmak üzere kişiselleştirilmiş seyahat kartı üretilmesi amacıyla gerçekleştirilen “...alımı işi”ne ilişkin olarak,
1) Asıl işin ihalesi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapıldığı halde, bu iş kapsamında alımı yapılan kişiselleştirilmiş seyahat kartlarının 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 22’inci maddesinin ( c ) bendi kapsamında temin edilmesi ve söz konusu kartların ...A.Ş. şirketinden ..TL’ye alınarak bu Şirketin de aynı kartları... Tic. Ltd. Şirketinden ...TL’ye tedarik ettiğinden bahisle Denetçisince kamu zararı olarak hesap edilen ... TL için, söz konusu alımın 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesinin (c) bendi kapsamında yapılmasında mevzuat aykırılığı bulunmadığı ve bunun dışında, ...A.Ş.’nin bahse konu ham kartları ...Tic. Ltd. Şirketinden daha düşük bedelle almış olmasının da her hangi bir mevzuat hükmüne aykırı olmadığı, dolayısıyla, aradaki farkın kamu zararı olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmadığı anlaşıldığından, ilişilecek husus bulunmadığına,
2) Bahse konu kişiselleştirilmiş seyahat kartlarının asıl iş kapsamında zaten kullanıma hazır hale getirilmesi gerektiği, bu kartların ham olarak değil de kullanıma hazır olarak alınması sonucu aynı iş için mükerrer ödeme yapılması suretiyle kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak da, söz konusu kişileştirilmiş akıllı kartlar için mükerrer bir ödeme olmadığı gibi bu satışlar dolayısıyla ...Büyükşehir Belediyesinin zarar da etmediği anlaşıldığından ve ayrıca, bu kartların daha farklı şekillerde ve farklı firmalardan temin edilmesi halinde daha ucuza temin edilebileceğinden bahisle kamu zararına neden olunduğunun ileri sürülmesi yerindelik denetimine gireceğinden, ilişilecek husus bulunmadığına,
oy birliğiyle karar verildi.