a) İş tamamlanmadan sözleşme tasfiye edildiği halde sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesi ile tamamlanamayan iş kısmı için ödeme yapılması,
b) İşe ait sözleşmenin anılan maddesi gereği, IV. Dilim ödemenin yükleniciye yapılabilmesi için “ÇED Onayı” şartının gerçekleşmesi gerekli olmasına rağmen, bu onay alınamadığı halde Kurum tarafından yükleniciye ödeme yapılması.
Yüklenici … A.Ş. yükleniminde bulunan “… …İşi” nde,
a) İş tamamlanmadan sözleşme tasfiye edildiği halde sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesi ile tamamlanamayan iş kısmı için ödeme yapılarak, kamu zararına neden olunduğu anlaşılmıştır.
İşe ait sözleşmenin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 51’inci maddesi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesine paralel düzenlenmiş olup, Sözleşme madde metninde,
“Bu ihalede 4735 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’i ödenir” hükmü yer almaktadır.
Sözleşme hükmüne göre, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin yüklenici karı olarak ödenebilmesi için 4735 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişinin yapılmış olması gereklidir. Diğer bir ifade ile ihale konusu iş, sözleşme bedelinin %80’inden daha düşük bedelle tamamlanmalıdır.
… Yönetim Kurulu’nun … tarih ve … sayılı Kararı’nın ilk paragrafında,
“...
… tarihli ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile iş bitim tarihi … olmak üzere … takvim günü süre uzatımı yapılmıştır. Ancak, bu süre içinde de aynı sebeplerden iş belirtilen sürede tamamlanamamıştır. İlgi (a) Yönetim Kurulu Kararına göre, sözleşme koşulları çerçevesinde, bugüne kadar yapılmış olan çalışmalar ve tamamlanan işler dikkate alınarak hizmet bedelinin firmaya ödenmesine ve sözleşmenin sonlandırılmasına karar verilmiştir” ifadesi yer almaktadır.
Yönetim Kurulu Kararına göre, işin tamamlanmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, tamamlanmayan bir iş için iş eksilişinden bahsedilemeyecektir.
Bu nedenle, yükleniciye yüklenici karı olarak sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
İşin genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekmekte iken, yapılan tasfiye işlemlerinde, iş tamamlanmadığı halde yükleniciye “%5’lik fark ödemesi” nin yapılmasıyla kamu zararına sebebiyet verilmiştir.
Açıklanan gerekçelerle, iş tamamlanmadan sözleşme tasfiye edildiği halde, yükleniciye, sözleşme bedelinin %80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5’inin ödenmesi sonucu toplam … TL’lik kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine,
İşbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
(Üye …’ in, “Tamamlanan hizmetlerin ödenmesinin, gerek Sözleşme ve gerekse Borçlar Kanununun amir hükmü olarak değerlendirilmesi gerektiğinden,
Bakanlığın, kendisine sunulan ÇED raporu doğrultusunda gerçekleştirilmesi düşünülen yapım işinin “çevresel nedenlerle uygun bulunmadığı kararını vermiş olması” karşısında, Genel Müdürlüğün, imzalanmış olan yapım sözleşmesinden tek taraflı irade beyanıyla caydığını, Yüklenicinin de, Kurumun bu doğrultudaki sözleşmeden cayma iradesini kabul ettiğini, böylece, projelendirme sözleşmesinden caymanın, Kurum ile Yüklenici tarafından ortaklaşa alınmış bir karar niteliğine büründüğü, bu koşullar altında, işin tasfiyesinden başka bir yol kalmamış olduğu, tasfiye zorunluluğunun ortaya çıkmasında, Yüklenici’ ye atfedilecek herhangi bir kusur mevcut olmadığı, sözleşmenin tasfiye edilmesinin gelinen süreçte “işin tamamlanması” olarak tanımlandığını ve iş eksilişine gidilerek işin tasfiyesi için sözleşmede yer verilmiş olan 51’inci madde uyarınca hareket edildiği anlaşıldığından, konuyla ilgili olarak, ilişilecek bir husus bulunmadığı, kararı verilmesi uygun olur”, şeklindeki ayrışık düşüncesine karşı)
Oy çokluğuyla,
b) Aynı işe ait sözleşmenin anılan maddesi gereği, IV. Dilim ödemenin yükleniciye yapılabilmesi için “ÇED Onayı” şartının gerçekleşmesi gerekli olmasına rağmen, bu onay alınamadığı halde Kurum tarafından yükleniciye ödeme yapılması, dolayısıyla kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de,
17 Temmuz 2008 tarih ve 26939 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliği'nin 5’inci maddesinde,
“Bu Yönetmeliğe tabi projeler hakkında "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu", "Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumsuz", "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararlarını verme yetkisi Bakanlığa aittir. Ancak Bakanlık gerekli gördüğü durumlarda "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gereklidir" veya "Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir" kararının verilmesi konusundaki yetkisini sınırlarını belirleyerek Valiliklere devredebilir.” hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğe göre, Çevre Etki Değerlendirme Süreci sonrasında nihai kararın, “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu” veya “Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumsuz” şeklinde olması öngörülmektedir.
Sözleşmede geçen “ÇED onayı” tabiri ile kastedilenin, tasarlanan yapım işinin çevre açısından uygun olup olmadığı konusunda karar alınmak üzere yapılacak değerlendirmeye esas teşkil edecek nitelikte ve yeterli teknik özelliklere haiz olarak hazırlanmış ÇED raporunun ilgili makam (Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) tarafından içeriği uygun bulunarak teslim alınması olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuçta Bakanlığın, ÇED raporunu içerik olarak uygun bularak değerlendirmeye aldığı ve yaptığı inceleme ve değerlendirme sonucunda, sözü geçen yapım işi tasarısının çevresel açıdan uygun bulunmadığı kararına vardığı görülmektedir.
Bu durumda, hazırlanmış olan ÇED raporu kendisinden beklenen işlevi yerine getirmiştir.
Açıklanan gerekçelerle, sorgu maddesinin (B) bendinde konu edilen … TL ile ilgili olarak ilişilecek bir husus bulunmadığına oy birliğiyle,
Karar verildi.