1) ….. sayılı İlamın ….. maddesiyle hüküm dışı bırakılan konuya ilişkin olarak 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereğince hüküm dışı kararının kaldırılmasına ve konunun görüşülmesinin devamına karar verildikten sonra dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
Otoparkın, ortaklık esaslarını belirleyen Ana Sözleşmesi’nin 6’ıncı maddesi uyarınca kiraya verilmek üzere …… Belediyesince 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre bir ihale düzenlendiği, ….. tarihinde yapılan Açık Teklif (Artırma) usulü ihalede ihale komisyonunca, söz konusu Otoparkın 1 yıl müddetle kiraya verilmesi işinin ihalesine iştirak eden 11 talipli arasından ….. Ticaret A.Ş. tarafından sunulan “…..-TL/Yıl+KDV” teklifinin, işin tahmin edilen bedeli olan …..-TL/Yıl+KDV ye nazaran uygun görüldüğünden bahisle ihalenin adı geçen şirkete yapılmasına, “Başkanlık Makamının Onayına” bağlı olarak onay neticesinin ilgiliye tebliğ edilmesine oybirliği ile karar verildiği, ancak, söz konusu ihalenin ihale yetkilisince, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 31’inci maddesine istinaden ….. tarihinde iptal edildiği ve bilahare ….. Müdürlüğünün 6111 sayılı Kanun’un 17’inci maddesinin 25’inci fıkrasının (g) bendine istinaden, ….. Belediyesinin ise 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ıncı maddesine istinaden, ….. A.Ş. ile ayrı ayrı kira sözleşmesi düzenledikleri ve bu suretle bahse konu Otoparkta bulunan hisselerinden doğan işletme hakkını iptal edilen ihalede oluşandan daha düşük bir bedelle (toplamda yıllık ….. TL karşılığında) ihalesiz olarak kiraladıkları anlaşılmıştır.
Sorguda kamu zararı hesap edilirken ihale bedelinin %50’si için hesaplanan katma değer vergisi de hesaba dahil edilmiştir. Ancak ihalenin iptal edilmesi ve vergiyi doğuran olayın ortadan kalkmış olması nedeniyle …..-TL tutarındaki KDV’sinin kamu zararı hesap edilirken dikkate alınamaması gerekir. Ayrıca 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26’ıncı maddesine göre söz konusu otoparkın …..-TL bedel karşılığında işletme hakkının devredildiği ve kamu zararı hesap edilirken bu hususun sorguda göz ardı edildiği tespit edilmiştir. Dolayısı ile sorguda …..-TL’nin yersiz olarak kamu zararı hesabına dahil edilmesi ve işletme hakkının …..-TL bedel karşılığında devredildiğinin de kamu zararı hesap edilirken gözardı edilmesi nedenleriyle mevzuata uygun olduğu anlaşılan toplam …..-TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,
Söz konusu otoparkın ortaklık esaslarını belirleyen Ana Sözleşmenin 6’ıncı maddesinde, “Otopark belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleye verilecektir. İhale komisyonunda, ….. Müdürlüğünün temsilcisi bulunması gerekir.” hükmünün bulunması, bu hükme binaen otoparkın belediye tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihale edilmesi gerektiği, ihale yetkilisinin ihale bedelinin yüksek olması nedeniyle ihaleyi iptal etmek zorunda kaldığını ifade ettiği ancak ihale bedelinin yüksek olduğunu ispatlayacak herhangi bir belge gönderilmediği, bedelle ilgili söylenenlerin kanıtlanamadığı, otoparkın işletilmesi ile ilgili savunmada söylenen hususların, otoparkın ihale şartnamesinde zaten düzenlendiği ve ihaleye teklif veren tüm isteklilerce bu şartların kabul edilerek teklif verildiği, …. A.Ş’nin verdiği teklif çok yüksek olduğundan zarar edeceği ifade edilmiş ise de ….. A.Ş.’nin ihaleyi almak zorunda olmadığı, açık artırmada ikinci en uygun teklifi veren isteklinin ….. TL teklif verdiği, ancak …. A.Ş.’nin …. TL teklifte bulunarak ihaleyi kazandığı, …. A.Ş.’nin bu teklifi verirken kar edeceğini hesaplayarak teklif vermesinin kabul edilmesi gerektiği gerekçeleri ve savunmada belirtilen iddiaların yerinde bulunmaması nedenleriyle …..-TL tutarındaki kamu zararının Üst Yönetici ……’ya 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereği hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,
(Başkan …..’in “Konu ile ilgili davanın …… Ağır Ceza Mahkemesinde ….. Esas no ile derdest olması nedeniyle adli yargılama tamamlanıp hüküm verildikten sonra kamu zararının belirlenmesi gerekir. Dolayısı ile hüküm dışı kararının devamına karar verilmesi uygun olur.”
Üye …..’in “2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun İhale Kararlarının Onayı veya İptal Edilmesi başlıklı 31’inci maddesinde,
“İhale komisyonları tarafından alınan ihale kararları, ita amirlerince karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde onaylanır veya iptal edilir.
İta amirince karar iptal edilirse ihale hükümsüz sayılır.” hükmü yer almıştır.
Kanunda yer alan kesin hükme göre, ihale komisyonunca alınan ihale kararının, ihaleyi onaylamaya yetkili olan makamca karar tarihinden sonra en çok 15 iş günü içinde onaylanması veya iptal edilmesi gerekir. İta amirleri ihale kararını onaylamamak için bir gerekçe belirtmek zorunda değildir.
06.10.1977 tarih ve 2356 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da özetle, “ İhaleyi tasdik ita amirinin takdir yetkisinde bir işlem olup, ita amiri bu yetkiyi kullanırken doğacak zararlardan sorumlu tutulamaz.” denilmektedir.
Öte yandan, 5018 sayılı Kanunda kamu zararı kavramı tanımlanmakta ve kamu zararının unsurları belirlenmektedir. 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararı, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır. Söz konusu tanım çerçevesinde, kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinin bulunması, mevzuata aykırılığın kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalleri sonucu ortaya çıkması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması kamu zararının unsurlarını oluşturmaktadır.
5018 sayılı Kanuna yaptığı atıf nedeniyle Sayıştay hesap yargısı sonucu verilecek kararlar “kamu zararı” kavramı esas alınarak tesis edilecektir. 5018 sayılı Kanunda kamu zararı kavramı, 818 sayılı Borçlar Kanunundaki haksız fiil sorumluluğuna paralel bir şekilde düzenlenmiştir. Haksız fiil sorumluluğunun unsurlarını hukuka aykırı fiil, zarar, kusur ve illiyet bağı oluşturmaktadır. 5018 sayılı Kanunda mali sorumluluk için illiyet bağı sayılmamakta, illiyet bağı kavramı kamu zararının bir unsuru olarak Sayıştay hesap yargısı açısından 6085 sayılı Kanunda düzenlenmektedir. 6085 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde, “Sorumlular, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” denilmek suretiyle illiyet bağı Sayıştay hesap yargısında kamu zararının önemli bir unsuru olarak ele alınmaktadır.
Bu durumda da, anılan Kanun maddesinin verdiği yetkiye istinaden bahse konu ihaleyi gerekçesiz olarak onaylamamakla iradesini ortaya koyan Belediye Başkanının bu fiili ile çoğunluk kararında belirtilen kamu zararı arasında da illiyet bağının kurulması mümkün görülmediğinden adı geçen Belediye Başkanına herhangi bir mali sorumluluk yüklenilemez.
Diğer taraftan, Belediye Başkanına anılan Kanun maddesinin verdiği açık yetkiye istinaden bahse konu ihalenin iptal edilmesi sonucunda hukuk aleminde artık yok hükmünde kabul edilen söz konusu ihale kararında yer alan teklif bedeli ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 26’ncı maddesi kapsamında ….. oranında Belediyenin ortağı olduğu aynı şirkete kiraya verilmiş olduğu kiralama bedeli arasında kıyaslama yapılmak suretiyle kamu zararının tespitine gidilmesi, 5018 sayılı Kanuna aykırılık teşkil ettiğinden bu yönden de çoğunluk kararına katılmamaktayım.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)
Oy çokluğuyla,