Gelir vergisi ve ihale indirimi.
…, Büyükşehir Belediyesi ..... Ltd. Şti.’, ye ihale edilen …, TL bedelli ... Geneli Kavşak Düzenleme Yapım İşiyle ilgili olarak,
A) Söz konusu işe ilişkin hak ediş ödemeleri üzerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması sonucun toplam …, TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu’,nun “,Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarma işleri”, başlıklı 42’,nci maddesinde,
“, (Değişik: 24/12/1980 - 2361/30 md.)
Birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat (dekapaj işleri de inşaat işi sayılır) ve onarma işlerinde kar veya zarar işin bittiği yıl kati olarak tespit edilir ve tamamı o yılın geliri sayılarak, mezkûr yıl beyannamesinde gösterilir.(2)
…,”,
“,Vergi tevkifatı”, başlıklı 94’,üncü maddesinde,
“,Kamu idare ve müesseseleri, …, aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar. …,
3. 42 nci madde kapsamına giren işler dolayısıyla bu işleri yapanlara (kurumlar dahil) ödenen istihkak bedellerinden, …,”,
“,Vergi tevkifatının mahsubu”, başlıklı 121’,nci maddesinde,
“,Yıllık beyannamede gösterilen gelire dahil kazanç ve iratlardan bu Kanuna göre kesilmiş bulunan vergiler,beyanname üzerinden hesaplanan Gelir Vergisine mahsubedilir.(1)
(Değişik : 24/12/1980 - 2361/84 md.) Mahsubu yapılan miktar (...) (2) Gelir Vergisinden fazla olduğu takdirde aradaki fark vergi dairesince mükellefe bildirilir ve mükellefin tebliğ tarihinden itibaren bir yıl içinde müracaatı üzerine kendisine ret ve iade olunur.
(Ek fıkra: 25/12/2003-5035/15 md.) Maliye Bakanlığı, iadeyi mahsuben veya nakden yaptırmaya, inceleme raporuna, yeminli mali müşavir raporuna veya teminata bağlamaya ve iade için aranılacak belgeleri belirlemeye yetkilidir.
…,”,
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun, “,Vergi kesintisi”, başlıklı 15’,inci maddesinde,
“,(1) Kamu idare ve kuruluşları, iktisadî kamu kuruluşları, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadî işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, ziraî kazançlarını bilânço veya ziraî işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler, kurumlara avanslar da dahil olmak üzere nakden veya hesaben yaptıkları aşağıdaki ödemeler üzerinden istihkak sahiplerinin kurumlar vergisine mahsuben % 15 oranında kesinti yapmak zorundadırlar:
a) Gelir Vergisi Kanununda belirtilen esaslara göre birden fazla takvim yılına yaygın inşaat ve onarım işleri ile uğraşan kurumlara bu işleri ile ilgili olarak yapılan hak ediş ödemeleri.
…,”,
“,Yurt içinde kesilen vergilerin mahsubu”, başlık 34’,üncü maddesinde,
“,(1) Beyannamede gösterilen kazançlardan, Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasına ve 30 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına göre kaynağında kesilmiş olan vergiler (hayat sigorta şirketlerinde matematik karşılıkların yatırıma yönlendirilmesinden elde edilen kazanç ve iratlar üzerinden yapılan kesintiler dahil), beyanname üzerinden hesaplanan kurumlar vergisinden mahsup edilir.
…,
(6) Maliye Bakanlığı, iadeyi mahsuben veya nakden yaptırmaya, inceleme raporuna, yeminli malî müşavir raporuna veya teminata bağlamaya ve iade için aranılacak belgeleri belirlemeye yetkilidir. Bu yetki, kazanç türlerine, iade şekillerine, geliri elde edenin veya ödemeyi yapanın hukukî statüsüne göre ayrı ayrı kullanılabilir.
denilmektedir.
Konuya ilişkin olarak 03.02.2009 tarih ve 27130 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2009/14592 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 42’,inci maddesi kapsamına giren işler dolayısıyla bu işleri yapan (kurumlar dahil) istihkak sahiplerine ödenen istihkak bedellerinden yapılacak kesinti oranı % 3 olarak belirlenmiştir.
Buna göre, kamu kurumlarınca, sözleşmesi gereğince işin başlangıcında birden fazla yıla yaygın iş niteliği kazanan yapım işlerinde ilk hak ediş ödemesinden itibaren, işin daha sonra yıllara yaygın hale gelmesi durumunda ise bundan sonraki ilk hak ediş ödemesinden başlanmak üzere, yüklenicilere ödenecek hak ediş bedelleri üzerinden %3’,ü oranında gelir vergisi kesintisi yapılması gerekmektedir. Bunun yanında, birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarma işlerinde işin bittiği yıl kar veya zarar vergi mükellefi tarafından kesin olarak tespit edilecek ve tamamı o yılın geliri sayılarak mezkûr yıl beyannamesinde gösterilecektir. Yıllık beyannamede gösterilen gelire dâhil kazanç ve iratlardan önceden kesintiye tabi tutulmuş olan vergiler beyanname üzerinden hesaplanan vergiye mahsup edilecektir. Bu konuda düzenleme yapma ve genel olarak uygulamayı yürütme yetkisi Maliye Bakanlığı’,na verilmiş bulunmaktadır.
Söz konusu yapım işi, işin başlangıç tarihi 07.05.2010, bitim tarihi ise 31.12.2011 tarihi olarak öngörüldüğünden, başlangıçta yıllara sari nitelikte olmakla birlikte 23.12.2010 tarihli 5’,inci ve son hak ediş ödemesiyle birlikte yılı içinde bitirilerek yıllara sari niteliğini kaybetmiştir. Dolayısıyla söz konusu yapım işine ilişkin ilk dört hak ediş ödemesi üzerinden %3 oranında gelir vergisi kesintisi yapılması gerektiği anlaşılmakla birlikte bu kesintinin yapılmadığı görülmüştür. Ancak, söz konusu işle ilgili olarak kamu zararı oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için bu işle ilgili gelirin, yüklenici ... İnş. Oto. Tic. Ltd. Şirketi tarafından 2010 yılına ilişkin vergi beyannamesine dahil edilip edilmediğinin bilinmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, bahse konu yapım işiyle ilgili olarak kesilmeyen gelir vergileri dolayısıyla ilişik tutulan toplam …, TL’,den,
…, TL’,si için, bu tutar 5’,inci ve son hak ediş ödemesine ilişkin olduğu ve işin yıllara yaygın olma niteliği ortadan kalktığı için, Denetçi görüşü doğrultusunda ilişik bulunmadığına oybirliğiyle,
Kalan …, TL kesilmeyen gelir vergisiyle için ise, bu tutara ilişkin olarak vergi mevzuatından doğan ve yukarıda belirtilen iş ve işlemler için Sayıştay’,ca yapılacak bir işlem bulunmadığına ve konunun incelenip gereğinin yapılması için Maliye Bakanlığına yazılmasına,
(Üye …, ve Üye …,’,in, “, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’,nun 94’,üncü maddesiyle kamu idarelerine, birden fazla takvim yılına sirayet eden inşaat ve onarma işleri dolayısıyla bu işleri gerçekleştirilenlere (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları ödemeler üzerinden istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapma yükümlülüğü getirilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’,nun “,Vergi kesenlerin sorumluluğu”, başlıklı 11’,inci maddesinde ise,
“,Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanlar, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumludurlar.
Bu sorumluluk, bunların ödedikleri vergilerden dolayı asıl mükelleflere rücu etmek hakkını kaldırmaz.
…,”,
hükmüne, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunu’,nun “,Amme alacaklarını kesip ödemek mecburiyetinde olanlar”, başlıklı 22’,nci maddesinde de,
“, Amme alacağını borçlusundan kesip tahsil dairesine ödemek mecburiyetinde olan hakiki ve hükmi şahıslar, bu vazifelerini kanunlarında veya bu kanunda belli edilen zamanlarda yerine getirmedikleri takdirde, ödenmeyen alacak bu hakiki ve hükmi şahıslardan bu kanun hükümlerine göre tahsil olunur.”,
hükmüne yer verilmiştir.
Bu itibarla, yukarıda değinilen Kanunların amir hükümleri uyarınca, bahse konu yıllara sari yapım işiyle ilgili hak ediş ödemeleri üzerinden kesilmeyen gelir vergileri dolayısıyla sebep olunan …, TL kamu zararının sorumlularından tazminine karar verilmesi gerekir”, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) çoğunlukla,
B) Söz konusu yapım işinde, iş artışı üzerinden ihale indirimi düşülmemesi sonucu …, TL kamu zararına neden olunduğu iddiasına ilişkin olarak dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’,nun “,Sözleşme türleri”, başlıklı 6’,ıncı maddesinde,
“,Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda,
…,
c) Yapım işlerinde, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine, mal veya hizmet alımı işlerinde ise işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme,
…,
Düzenlenir.
…,”,
“,Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi”, başlıklı 24’,üncü maddesinde ise
“,(Değişik: 30/7/2003-4964/46 md.)
Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş,
a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,
b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,
Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.
…,”,
hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanacak yapım işlerinde, ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden sözleşme düzenlenecek olup iş artışının zorunlu olduğu durumlarda artışa konu olan iş sözleşme bedelinin % 20’,sine kadar oranlar dâhilinde aynı yükleniciye yaptırılabilecektir. Dolayısıyla, iş artışına gidilmesi durumunda sözleşme fiyatları esas alınacak olup bu fiyatlar üzerinden ihale tenzilatı şeklinde herhangi bir indirime gidilmesi söz konusu değildir.
Bu gerekçeyle, kamu zararı oluşmayan …, TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına oybirliğiyle,
Karar verildi.